松滋市人民法院

  

论医疗纠纷的和解

作者简介：

郭敏，女，湖北宜昌人，出生于1987年9月，全日制硕士研究生，毕业于华中师范大学，2011年7月参加工作，现为湖北省松滋市人民法院审判员、民二庭副庭长，2010年通过国家司法考试。办公电话：0716-6017416，移动电话：13277351818，邮箱：szfygm@126.com。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                                                                      日期：

论文提要：



自2002年《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）颁布实施以来，共有三种方式解决医疗纠纷：医患双方自行协商和解、医患双方寻求卫生行政管理部门解决即行政调解、以民事诉讼的方式解决。这三种方式在解决医疗纠纷的过程中发挥了积极的作用，很好的化解了医患矛盾。近年来，医疗纠纷案件呈逐年上升的态势，但是真正到法院提起民事诉讼的少之又少（1），此类纠纷较多是寻求行政调解或者自行和解（2）。然而，自行和解的方式在发挥积极作用的同时也暴露出一些缺陷。在现行的医疗纠纷和解中，由医患双方自行协商解决，也就是说在没有进行医疗事故鉴定的基础上和解，没有进行责任的划分就协商达成了一个赔偿结果。然而，大多数患者由于各种各样的原因，不信任、不愿意相信鉴定结果，宁愿选择“闹”的方式来促成和解协议。因此，应当以现有的法律法规为基础，对医患双方自行和解作出必要的限制。建议引入中立的第三方，促成医患双方达成和解协议（全文共9856字）。

以下正文：

一、医疗纠纷和解的含义



要谈医疗纠纷和解的含义，首先应弄清楚医疗纠纷的含义。关于医疗纠纷的概念，我国理论界一向有广义和狭义之分，广义的医疗纠纷可以说是医患纠纷，是指病人及其亲属在因病就诊过程中与医疗机构及其工作人员因矛盾而产生的分歧和争议，既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一致而发生的纠纷，也包括一些非诊疗护理行为而引起的一般民事纠纷，（3）非诊疗护理行为引起的一般民事纠纷是说医患纠纷并不是由医疗机构及其医务人员在医疗护理活动中违反医疗卫生方面的法律法规引起的。例如，医院发生火灾将患者烧伤、新生儿“抱错”、甚至是患者认为医疗服务人员服务态度不好等等。狭义的医疗纠纷相对于广义的医疗纠纷而言，不包括前文所述的一些非诊疗护理行为引起的一般民事纠纷，只包括那些由于医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规过失造成患者人身损害而引发的纠纷。例如，由于医务人员在诊疗护理过程中违反医疗卫生管理方面的法律过失造成病人的伤残或者死亡等等。狭义的医疗纠纷包括无过失的医疗纠纷和有过失的医疗纠纷，有过失的医疗纠纷又包括医疗差错和医疗事故。《医疗事故处理条例》第二条给医疗事故作了明确规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。本文所述的医疗纠纷为狭义的医疗纠纷，将广义的医疗纠纷称为医患纠纷。

医疗纠纷是患者在就诊的过程中发生的，纠纷主体是特定的，即医方与患方，又由于医学科学的发展永远落后于疾病的发展，所以，医疗纠纷有其区别于一般民事纠纷的特殊性。

第一，纠纷主体的非对等性。医疗纠纷的主体为医方和患方，之所以会有发生纠纷的可能性，是因为患者去医院就诊，医方向患方提供的是诊疗行为，诊疗行为涉及到高度专业的医学知识和技术，这一特点决定了医患双方当事人在对医学知识掌握上的不对等。（4）  

第二，诊疗行为的特殊性。首先，医生的诊疗活动针对的是活生生的人体，稍有不慎，就将是一个鲜活的组织或者器官甚至是生命不复存在；其次，医疗技术的发展水平又不是那么的与时俱进，医学的发展永远落后于疾病的发展，在医学科学的领域，常有相当的“未知领域”的存在；再次，诊疗行为又会因患者个体、医生的不同、医疗环境或者紧急性不同而有所差异，具有高度的风险性。例如，阑尾炎是一种常见病、突发病，临床表现最显著的特征就是患者右下腹剧痛，医务人员须在极短的时间内判断出来然后及时进行手术。但是有的患者的阑尾长在左边，由于存在着这个个体差异，医生就可能在短时间内无法判断出来，从而延误治疗。

   第三，医疗纠纷的易发性。医疗纠纷不仅涉及到医学问题还涉及到法学问题。医学是一个专业性极强的科学，医患双方在对医学知识和技术的掌握上不尽相同甚至差异很大，一旦患者没有治愈或者出现了伤残死亡，家属情感上难以接受，会一意孤行的认为是医生的过失或者医院没有尽到救死扶伤的责任，这就导致了医疗纠纷，这也是医患关系紧张的原因之一。一旦发生医疗纠纷，多数患者往往“责难”医疗机构，不论是否是真正的医疗事故。经过最终的鉴定、审判，真正的医疗事故往往较少。目前，多数患者认为是鉴定机构偏袒“自己人”（医疗机构）造成的患方胜诉少，殊不知，这是患者缺乏医学知识而盲目诉讼造成的。（5）  

医疗纠纷的和解是指医患双方以互谅互让精神，通过平等协商自主解决医疗事故争议。（6）

二、我国医疗纠纷和解制度的现状分析

（一）立法现状

2002年出台的《条例》较之前的《医疗事故处理办法》在解决医疗纠纷的方式上新增了协商解决医疗纠纷，《条例》首次规定了医疗纠纷和解制度，在解决医疗纠纷的方式上有了较大的进步。但是，所有的医疗纠纷案件均可以自行协商解决，使得医疗纠纷协商和解在现实中存在着一些弊端：

4、对已有模式的评价

北京模式采取的是医疗纠纷诉前调解制度，这也是目前学界的主流观点，受到社会各界人士的好评，但是其也有一些缺陷：其一，法律依据不足。我国现行的《民事诉讼法》第八章规定，法院调解制度中法院的职权范围局限于人民法院在审理民事案件过程中的诉讼调解，并不包括诉前调解，所以，以法院主导的医疗纠纷诉前调解制度于法无据；其二，以法院为主导的医疗纠纷诉前调解制度可能会造成诉讼拖延。目前，在以法官个人的调解率为主的法官“业绩”评估体系和法院追求高调解率的大环境下，调解法官可能会为了追求调解率和业绩而久调不决，增加当事人双方的负担。

  《宁波市医疗纠纷预防与处置暂行办法》创造性地引入中立的第三方介入处理医疗纠纷值得借鉴，但是其同时将商业保险引入医疗纠纷处理中，目前的医疗责任保险只针对医疗事故引发的医疗纠纷，那么，非医疗事故引起的医疗纠纷呢？2002年江苏省“医疗责任险”试行的失败也说明了该制度存在种种弊端。而且，我国目前的国情也不适宜建立医疗责任保险制度。

广州模式主要是在医院内部设立医疗纠纷办公室来解决本院的医疗纠纷，有一定的可取性，而且，在我国绝大多数三甲医院也都有这样的科室以及专门人员代表医院来处理本院的医疗纠纷，但是，并不是所有的医院都有这样的经费、人员来建立医疗纠纷办公室的，比如，一些社区医院、乡镇医院等等。

三、完善我国医疗纠纷和解制度的建议

医疗纠纷和解制度是《医疗事故处理条例》明文规定的解决医疗纠纷的三大方式之一，但由于其在实际操作中存在的一些缺陷导致学界对该制度褒贬不一，其中不乏一些学者撰文希望将其废除。但是，约83.31﹪的医疗纠纷案件是通过协商和解的方式解决的，这是不争的事实。因此，我们要做的不是一味的废除医疗纠纷和解制度而是将其完善，形成一套完整的医疗纠纷和解制度以建立良好的医患关系，其中，最主要的是引入中立的第三方。

   由中立的第三方参加的医疗纠纷和解与医疗纠纷调解存在着不同：一方面，我国现行的法律法规中并未规定医疗纠纷调解制度，医疗纠纷调解于法无据；另一方面，虽然调解和和解中均有中立的第三人，但是调解中的第三人有别于和解中的第三人，调解中的第三人处于主导者的地位，而在医疗纠纷和解中中立的第三人不再是和解行为的主体，而是指导促成医患双方互谅互让达成和解协议。中立的第三方完全独立于医疗机构和患者双方，具有绝对的中立性和独立性，而且在医患双方磋商的过程中，第三方只起辅助作用，只有在医患双方提问的时候第三方才出现，可见引入中立的第三方的医疗纠纷和解是有别于调解的，不会影响和解的性质。

（一）医疗纠纷和解制度的基本原则

为了保证中立的第三方的中立性、公平性，医疗纠纷和解制度应坚持以下原则：

1、自愿原则

当事人双方自愿原则的内容是广泛的，首先是医疗纠纷协商和解程序的启动完全是建立在当事人意思自治的基础之上，必须是双方当事人达成和解的合意，若一方当事人不愿意运用协商和解的方式解决医疗纠纷，则和解程序无法启动；其次，自愿原则的内容还包括对中立的第三方派出的促成和解的人员的选择上双方当事人也可意思自治；最后，在和解过程中，若一方当事人不愿再继续和解，则应当尊重该当事人对自身权利的处置而停止和解程序。

2、第三方中立原则

中立的第三方必须是真正的独立，独立于医疗机构，与卫生行政部门也没有任何的利益关系或者“裙带”关系；独立于患方，这样才能够保证其始终处于中立地位，不受任何组织或者个人的干扰。

3、依法和解原则

这里所说的依法和解是指协商和解制度的案件范围、程序、赔偿金额等均要合法，绝不能是“大闹大赔，小闹小赔，不闹不赔”。

（二）引入中立的第三方

1、中立的第三方机构的设置

目前，学界关于中立的第三方设置的构想主要有三种：第一种是在卫生行政主管部门下设置第三方机构；第二种是为了保证第三方的绝对中立性，学者建议设立一个专门处理医疗纠纷和解的独立的机构，该机构有自己独立的财产、独立的人格、独立的承担责任，作为一个独立的法人存在；第三种是由律师协会、消费者协会、人民调解委员会或者医学会充当第三人的角色。这三种模式都有自身的优势，但是，也有美中不足的地方。

首先，第一种模式难以摆脱计划经济体制长期形成的卫生行政部门和医疗机构的裙带关系，无法克服“同行相亲”、“隶属偏袒”的瓶颈，这样“中立的第三方”不可能真正的处于独立、中立的地位，其大多仍然从医院本位出发，考虑如何保护自己的医护人员和如何维护医疗单位的经济利益，而不能从中立的第三人的角度出发，这无异于卫生行政部门的行政调解，难以为人们所接受。

   其次，无论在理论上还是实践中独立的法人模式均不符合我国的国情。一方面，贸然建立一个新的机构在理论上还不太成熟；另一方面，独立的法人模式需要自收自支，自负盈亏，而在实际操作中，该机构只能办理医疗纠纷案件，案源十分有限，而且有多少医疗机构和患方愿意将其作为中立的第三方不得而知，这样该机构的资金来源就十分有限，没有充足的资金，机构将难以维持。

再次，若律师协会融入医患双方的协商和解，则不利于医患双方寻求律师协助，否则，律师协会难以保持中立地位；由消费者协会充当第三人的角色不能弥补医患双方在医学知识上的不对等；若医学会充当第三人的角色，其缺陷同第一种模式，很难保证医学会的绝对中立性，而且患方在情感上也很难接受。

总之，中立的第三方要保持其中立性就必须与医患双方均无任何利益关系，我们主张在人民调解委员会内部设立专家库，由人民调解委员会统一领导，专门负责协助解决医疗纠纷，促使当事人双方在平等协商的基础上自愿达成和解协议。《中华人民共和国人民调解法》第七条规定了人民调解委员会的性质，即民间群众性组织，所以，在人民调解委员会内部设立专家库能够保证其与医患双方均无厉害关系，能够保证其的绝对独立性与中立性，而且人民调解制度已经相对比较成熟，操作起来也能够切实可行。

2、专家库的构成及其组成人员

   建立专家库就是为了调和医患双方在对医学科学的掌握上差异性很大这个矛盾，补足患方医学知识的欠缺，又由于有些医疗纠纷是由医疗机构管理方面的缺失造成的，所以，专家库的组正人员中至少应充分体现法、医结合，即专家库中应具有法学专家、医学专家、法医学专家、医院管理专家，这样才能确保其公正性、权威性，才能为社会公众所信服。而且，目前我国有东南大学、天津医科大学、华北煤炭医学院等四十多个高校开设了医事法学专业，这些专业的毕业生既懂医又懂法，为医疗纠纷的很好解决奠定了人才基础。

为了保证专家库的公正性、独立性及权威性，所以医学专家和医院管理专家不能从医疗机构和卫生行政管理部门中聘用，而应该从高校中聘用具有副教授职称以上的专家学者和退休的具有医院实际工作经验的主任医师、副主任医师。由于医学门类庞杂，博大精深，所以医学专家库中应囊括所有科室，包括麻醉科、内科、外科、妇科、儿科、肿瘤科、护理学及医院管理方面的资深专家。法学专家库可以聘请高校副教授职称以上的学者、资深律师和高级法官等。这样做的目的是为了保证专家库中每位专家的中立性，要保证其跟患者及其家属、医疗机构和卫生行政管理部门没有利害关系，在处理医疗纠纷的过程中不受外界干扰。

同时，人民调解委员会要定期对专家库中的每位进行考核，只有那些责任心强、业务能力精湛的专家学者才是专家库的合适人选。

3、专家库的地位及其作用

   专家库中被当事人选出的专家组成专家小组，专家小组旨在促成医患双方互谅互让达成和解协议，并不是处于主导者的地位。专家小组最主要的作用是对患者进行医学知识的“援助”。通过专家小组的援助，弥补患方医学知识的欠缺，使医患双方的地位真正的实现平等，保证医患双方力量的均衡，形成均衡对抗。专家小组在地位上类似于专家辅助人，平衡医患双方的非对等性。

（三）明确医疗纠纷和解的案件范围

《医疗事故处理条例》第四十六条只是笼统的规定可以用协商和解的方式解决医疗纠纷，并未规定哪些案件属于医疗纠纷和解的案件范围。在实际操作中，所有的医疗纠纷案件均可以“私了”，这为医疗机构及其医务人员规避行政责任甚至刑事责任提供了平台。所以，必须对医疗纠纷协商和解的案件范围加以限制。

一方面，应对医疗纠纷和解的案件范围加以限制，进一步明确医疗纠纷协商和解的案件范围。医疗纠纷和解只能就医疗机构的民事责任加以协商和解，对于那些医疗机构及其医务人员需要承担行政责任和刑事责任的案件就应排除在医疗纠纷和解的范围之外。另一方面，应限定医疗纠纷协商和解的赔偿金额。在实际生活中，新闻媒体往往曝光一些天价协商赔偿案件，与法院判决的类似案件的赔偿金额差别甚大，所以，出现了职业医闹人员以获得高额的赔偿。为了规范法律秩序，防止医疗机构及其医务人员逃避法律责任，医疗纠纷和解确定的赔偿金额应考虑限定在一定金额以内，超过该金额的，专家小组应建议医患双方通过卫生行政管理部门行政调解或者通过诉讼的方式解决纠纷。

（四）具体程序设计

1、医疗纠纷的受理

发生医疗纠纷后，医患双方在双方自愿的前提下，均可向所在地区的人民调解委员会申请介入医疗纠纷的协商和解。

2、人民调解委员组建专家小组

人民调解委员会接到医患双方的申请后，组织医患双方从专家库中挑选纠纷相应领域的专家成立专家小组。

专家小组的组成方式可以借鉴我国的合议庭制度和首席仲裁员制度，专家小组由五名专家组成，医患双方各自从专家库中选定一名自己信任的医学专家和一名法学专家，第五名专家也即首席专家由医患双方共同选定或者由人民调解委员会指定。而且，医患双方有权对与他们认为有利害关系的专家提出“回避”，在确有理由的情况下，人民调解委员会应当同意回避申请。

3、专家小组调查取证

专家小组主要对事故是否属于医疗事故、是否属于医疗纠纷协商和解的案件范围、医疗机构及其医务人员的责任范围以及赔偿数额等方面展开调查。为了快速、高效的解决纠纷，专家小组的鉴定时间不宜过长，最长不得多于六个月，必须得超过六个月的，以诉讼的方式解决为宜。

   专家小组向医患双方调查取证，医患双方均应协调配合其工作，医疗机构应及时向专家小组提供该患者的病历、实物等资料。专家小组应从医学和法学两个角度对案件进行梳理，首先鉴定事故是否属于医疗纠纷协商和解的案件范围，对于那些比较复杂、分歧较大、可能涉及到行政责任和刑事责任的案件，专家小组应告之当事人患方寻求卫生行政管理部门的行政调解或者提起诉讼。其次，专家小组对医疗机构及其义务人员的责任范围进行评定，若医务人员的诊疗、护理行为存在过失确实需要赔偿的，专家小组根据医疗机构及其医务人员的责任程度依据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规规定的赔偿标准对医患双方给出赔偿数额的建议。对鉴定结果应最终形成书面的报告书，报告书中应涉及到事故的等级、医疗机构及其医务人员的责任程度以及具体的赔偿数额，为医患双方的协商和解提供客观依据。

在专家小组鉴定的过程中，最终的鉴定结果应当按照多数专家的意见作出，不同意见应记录在案，当专家小组内部不能形成多数意见时，借鉴首席仲裁员制度的做法，首席专家的意见为最终结果。

   专家小组的调查与我们通常认识到的医疗事故技术鉴定相类似，仅仅是在组织方式上相类似，都起到了分清事故责任的作用，但是专家小组的调查和医疗事故技术鉴定在本质上不同的。专家小组在性质和地位上是绝对独立的，独立于医患任何一方。而医疗事故技术鉴定是医学会依据卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》和《医疗事故处理条例》对医疗事故作出的鉴定。而医学会是由医疗机构的医务人员“垄断”的，正所谓“同行相亲”因而，医学会并不能完全独立于医疗机构。这也是社会公众不愿意相信医疗事故技术鉴定的原因之一。

4、医患双方和解

专家小组的报告书根据调查结果给出了一个合理的赔偿数额的建议，所以，专家小组的鉴定至关重要。在专家小组对纠纷进行公正合理的鉴定的基础上，专家小组组织医患双方坐下来心平气和的协商，加强医患双方的沟通。

专家小组在医患双方协商和解的过程中，直接面对医患双方，对其出具的报告书以通俗易懂的方式向医患双方作出解释，讲解医疗机构及其医务人员的诊疗护理行为，根据法律法规，向医患双方剖析清楚事故是否属于医疗事故，医务人员的诊疗行为哪些存在过失以及医务人员的责任程度。届时，医患双方针对不懂或者由疑问的地方均可以向专家小组发问，专家小组应耐心细致的向医患双方解释清楚。

同时，一旦医患双方和解破裂，专家小组应及时告知当事人向卫生行政部门提出行政调解或者以诉讼的方式解决，做好医疗纠纷和解与其它医疗纠纷的解决方式之间的衔接。

5、医疗纠纷和解协议的效力



   若医患双方达成的和解协议仅具有合同效力，并没有执行力，其中任意一方反悔，患方再次提起诉讼法院均受理。在这种情形下，实践中经常出现医患双方反复纠缠甚至二次赔偿的情形出现。医患双方的和解协议是双方达成的契约，除了《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定的七种无效民事行为和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种无效合同没有法律效力外，均应赋予和解协议有拘束力和执行力。结合《人民调解法》第三十三条的规定，对于医患双方达成的和解协议，当事人可以自和解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，确认和解协议的效力。



（五）对医疗纠纷和解制度的监督

1、人民调解委员会内部监督

人民调解委员会内部监督是指人民调解委员会对专家小组的鉴定程序和鉴定结果进行监督，内部监督发生在专家小组调查取证、参与当事人双方协商和解的全过程，主要是对程序方面进行监督。包括以下几个方面：第一，对专家库中的每位专家应严格选聘，定期考核，确立首席专家；其次，定期对专家进行培训，提高他们对医患双方讲解诊疗护理行为的能力、职业道德水平和业务水平；再次，制定具体可行地内部奖惩制度。

2、外部监督

外部监督主要包括司法监督和群众监督。司法监督主要是指人民法院对医患双方和解协议的监督。医患双方可以就实体上确有错误的和解协议向法院申请依法定程序予以撤销。群众监督主要包括人民群众、律师和新闻媒体的监督。值得一提的是，新闻媒体的监督应掌握一个度，不宜在医患双方协商和解的过程中就对案件大肆报道，防止舆论影响专家小组的绝对独立性。