松滋市人民法院

 从行政权与司法权关系看行政诉讼制度

的困境与发展

湖北省松滋市人民法院   李 芳 新

二○一三年六月二十五日

作者简介：

李芳新，男，1971年2月5日出生，汉族，松滋市人，大学学历，中共党员，四级高级法官，现任松滋市人民法院王家桥法庭庭长。办公电话071666993355,手机15826610199,邮箱szfylfx@sina.com

论文独创性声明

   本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                  日期：

从行政权与司法权关系看

行政诉讼制度的困境与发展

论文提要：

立法权、司法权、行政权分别由不同的国家机关行使，它们之间既相互分立又相互制衡。法院和行政机关是两个性质不同的国家机构，它们行使国家权力的目的、功能各不相同。在我国现有政治体制框架下，人民代表大会和人民法院均可对行政机关行使行政权的行为进行监督，但人民代表大会的监督是主流，而司法权对行政权的监督则被限定在对行政机关具体行政行为合法性的审查上，由此决定了行政诉讼的受案范围和司法权监督行政权的对象及深度，因此，司法权对行政权的监督具有有限性和局限性。论文从司法权与行政权所解决的事项、价值追求、功能、性质、启动方式等五个方面对司法权与行政权的关系进行了阐述。进而从外部原因、社会经济发展原因、内在原因等三个方面对我国行政诉讼的困境进行了分析。最后，从扩大行政诉讼司法审查之司法范围、增强行政诉讼之强度、适度增强行政诉讼之司法能动性、建立有中国特色之判例制度等四个方面提出了对我国行政诉讼的改进途径。（全文9000字）

以下正文：

立法权、司法权、行政权分别由不同的国家机关行使，它们之间既相互分立又相互制衡。法院和行政机关是两个性质不同的国家机构，它们行使国家权力的目的、功能各不相同。法院行使司法权，行政机关行使行政权，司法权在所解决的事项、价值追求、功能定位、性质、启动方式等方面与行政权有着明显区别。在我国现有政治体制下，人民代表大会和人民法院均可对行政机关行使行政权的行为进行监督，但人民代表大会的监督是主流，而司法权对行政权的监督则被限定在对行政机关具体行政行为合法性的审查上，由此决定了行政诉讼的受案范围和司法权监督行政权的对象和深度，因此，司法权对行政权的监督具有有限性和局限性。在我国的政治体制下，尤其是在构建和谐社会的新时期，如何界定、区分司法权与行政权的关系，正视行政诉讼制度的困境，有效实现司法监督功能，营造司法权与行政权良性运行的科学性，应当予以重新考量。

  一、司法权与行政权的差异

  (一)司法权与行政权所解决之事项的差异

   在现代社会中，法院和行政机关是两种不同的国家机构，它们在性质、功能、活动的原则和程序等方面都有着显著的不同，法院的活动一般称为司法，行政机关的活动一般称为行政或者行政执法，它们所行使的国家权力则分别称为司法权和行政权。在现代法治国家中，立法权、司法权、行政权之间的分立与制衡被认为是现代法治的一项基本原则，它们应当由不同的机关来行使。司法活动与行政活动都是一种广义的执法，都是对法律规范的执行，因而从这个意义上来说，行政机关的职能与法院的职能是一样的(1)。但它们执法的方式、过程和原则却迥然不同，这一点从权力分立与制衡的角度是无法得到合理的揭示的。那么，法院的司法活动为什么必须区别于行政机关的行政活动呢？笔者认为，其主要原因就在于司法权所要解决的事项在性质上不同于行政权所要处理的事项，与这一主要原因相联系，司法权在价值追求、功能定位、运作原则和方式等方面也明显有别于行政权。故此笔者首先就司法权与行政权所要解决的事项之差异予以阐述，然后在后文中进而分析二者的其他区别。

   司法权所要解决的事项是当事人之间所发生的纠纷。法院之司法权的行使和司法活动的进行，必须以双方当事人发生了纠纷为前提，即一方当事人认为或主张另一方当事人违反了法律的规定，要求其对该违法行为负责；而另一方当事人对此却予以否认或部分否认，从而形成了纠纷并要求法院予以解决。无论是哪种类型的争端，法院所要解决的事项都是当事人之间的纠纷，法院本身并不陷入当事人之间的权益之争，而只是作为旁观的、中立的第三者来对案件作出裁判。不难发现，法院行使司法权来解决争议时，一般具有三方主体和两层法律关系，三方主体即指法院和双方当事人，其中法院居于中立的裁判者地位；两层法律关系则分别是指当事人之间讼争的实体法律关系以及法院与双方当事人之间的诉讼法律关系。

与司法权所要解决的事项不同，行政权所要解决的事项则是针对行政相对人的各种行政事务。也就是说，行政机关所处理的事项往往是行政机关直接根据行政法的规定对行政相对人实施某种行政管理，例如行政机关对行政相对人加以行政处罚，采取行政强制措施，作出行政登记、行政许可、行政批准、行政征收等行政处理行为等等。显而易见，行政机关的管理行为并不以他人之间存在纠纷为前提，事实上，在大多数情况下，行政机关恰恰是争端的一方当事人。由此不难看出，在行政活动中，一般只有两方主体，即行政机关和行政相对人，而且一般也只有一个实体法律关系，即行政法律关系。并且，在行政法律关系中，作为双方主体的行政机关与行政相对人，其地位是不平等的，前者处于管理者的地位，后者则处于被管理者的地位；行政机关在进行管理时，作为政府利益的代表，往往还会带有鲜明的倾向性。

（二）司法权与行政权之价值追求的差异

司法权追求的价值目标是公正，在追求公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标。把追求公正作为司法权的首要目标，并不是说在行使司法权时，就可以忽视效率、效益等价值，而是说在诸种法律价值准则中，公正价值具有更为根本的意义，对其他价值的追求，应当在保证公正的前提下，力求各价值目标的最大化实现。司法权具有中立性，法院居中作出的裁判应当为双方当事人予以充分尊重并履行。与司法权不同，行政权追求的价值目标则是效率、秩序与公正，它在追求行政效率、行政秩序的同时，兼顾公正等其他价值目标，但效率和秩序则是行政权追求的首要目标。

国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能，目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的行政管理，如果忽视行政权的及时性和高效性，即使行政机关作出的行政行为是公正的，也只能是一种迟来的“公正”，既无益于对行政相对人和利害关系人合法权益的保护，也无益于社会秩序的安定和有序。因此，行政职能的基本价值准则应当是效率和秩序，并在追求效率和秩序的过程中，尽量达到和接近公正。当然，并不是说行政权的设置与行使可以忽视公正价值，而是说与司法权相比，它们在价值追求方面是存在差异的。

（三）司法权与行政权之功能的差异

   司法权与行政权所要实现的社会功能也是有区别的。司法权的功能在于：一方面，通过司法程序的运作，使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救，强制违反义务的一方当事人履行义务或承担责任，或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系加以确认，从而平衡当事人之间的权益冲突；另一方面，通过司法程序的运作，还可以平衡个人权利与国家权力之间的权益冲突，防止滥用国家权力侵犯个人权利。换言之，司法权的设立与行使之主要功能就在于，为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的维护(2)。另外，司法权还具有广泛的行为导向功能，这种导向功能不仅表现在司法裁判对广大社会公众的行为具有较强的教育和引导功能，而且表现为法院之间的先例拘束原则，这一点在英美法系国家表现得尤为突出。

行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理行为，维护既定的行政管理秩序。虽然行政权的行使过程中也会涉及到公民个人的权利保护问题，但行政主体在进行行政活动时，俨然是以国家利益或社会利益的代表和化身出现的，行政活动所产生的直接的、主要的法律功能是国家利益和社会利益得以维护，使国家的行政管理秩序不至于因个人的行为而受到破坏。当然，在不破坏、扰乱行政秩序的条件下，个体的权益也会得到行政部门的确认和保护。

（四）司法权与行政权之性质的差异

法院所要解决的问题是双方当事人发生争议的要求其加以裁判的事项，因此，从本质上来说，司法权是一种裁判权，是针对当事人向其提交的诉讼案件，按照已颁布的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁判结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的权益争执的国家权力(3)。这种性质就要求法院与双方当事人应当保持相等的距离，也即要求司法权应当是一种中立性的权力，因而可以说，裁判权之性质与司法中立性具有天然的不可分离的孪生关系。这种性质与上文所述的司法权之基本价值追求也是一致的。

行政权的性质则与此不同。行政权可称之为处理权，即行政机关依照一定的原则和方式凭自己的单方面意志对行政相对人作出某种处理决定的权力。当然，行政权就具有积极的主动性，并带有天然的倾向性。

（五）司法权与行政权之启动方式的差异

   司法权是一种裁判权，而裁判的前提是必须有纠纷存在，并且当事人必须将该纠纷提交给法院，请求其予以裁判，因此法院对于纠纷的处理不应采取主动的方式，这就是所谓的司法权的被动性或消极性。这种被动性特征的更深层理由，同时也是更为重要的理由则在于，它是诉讼公正之价值准则的必然要求。也就是说，法院对纠纷的解决只有采取消极主义的态度，才能保持其公正和中立的目的，才能获得争议各方对法院乃至诉讼过程的公正性的信赖(4)。否则，如果法院主动行使司法权去“解决”当事人尚未请求其予以解决的纠纷，则显然有损于司法权的公正性和中立性，势必使一方当事人认为法院有偏向于另一方当事人之嫌。从另一个角度来看，当事人发生纠纷时，一般有选择将该纠纷提交给法院进行裁判，或者选择其他途径予以解决的处分权，司法权不主动介入当事人之间的权益纠纷体现了对当事人意思的尊重。

   行政权的行使则完全可以采取主动的方式，因为，行政机关代表国家对社会各方面的事务进行管理，并不取决于行政相对人是否同意被管理，而取决于有没有管理的必要。首先，行政事务大多具有紧迫性，行政机关应当及时、有效地实施管理，以维护良好的行政秩序，这是前文所述的行政权之价值追求的根本要求。其次，很多情况下，行政机关不仅应当主动地行使行政权，而且这种主动性还是法律规定的必须履行的职责，否则就属于失职。最后，行政相对人在违反其行政义务或者应当承担行政法上的责任时，其往往不会主动地向行政机关要求履行义务或承担责任的程度，在此情况下，行政机关显然必须主动行政才能达到法律赋予其行政管理权的目的。

二、我国行政诉讼制度的困境

我国行政诉讼制度之所以陷于困境，关键是司法权与行政权关系不顺。国家权力之间的“分工合作”关系，过于集中的地方党权，人、财、物受制于行政机关的人民法院，社会经济发展水平还不够发达，行政诉讼法还不够完善，是我国行政诉讼制度身陷困境的主要原因。

（一）外部原因

　　一是政治原因。一国司法权与行政权关系如何，关键在于政治体制中国家权力的配置。我国现行宪法第3条规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”笔者认为，我国的国家权力只是人大领导下的权力分工，而不是权力分立(5)。通常用语中，与“分工”紧密联系的是“合作”，而与“分立”相提并论的才是“制衡”。司法权与行政权之间“分工合作”关系的定位是我国人民民主专政政体的自然延伸，因为在人民民主专政的体制之下，行政机关和审判机关都是国家的专政机关，有着共同的专政对象和专政目标，强调在权力分工的同时加强合作势在必然。宪法第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保护准确有效地执行法律。”虽然该条中提到了“互相制约”，但一则这种“制约”与“制衡”并不等同，前者是指“监督”和“约束”，它不强调权力之间的平衡与独立问题，而后者强调的是权力之间相互牵制以至谁也不屈从于谁，谁也难以滥用权力，达于一种“平衡”状态；二则该条把“分工负责”“互相配合”列于前，正是强调了权力之间的分工合作关系。由此，在行政诉讼中司法权对行政权形成“强维护和弱监督”的关系便不可避免。由此，司法实践中行政审判庭屈从于地方党政领导的压力，拒绝受理行政案件或者违法作出驳回起诉、维持判决的情形屡见不鲜。在现行体制下没有党委的领导，司法权是难以真正监督制约行政权的。

　　二是法院的人、财、物受制于同级政府。宪法明确规定了人民法院与同级行政机关是并列关系，且强调人民法院独立行使审判权，不受任何行政机关的干涉。但实践中制度安排又怎样？汉密尔顿曾告诫人们：“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”(6)。我国行政机关就有着对人民法院的“生活控制权”，从而使得司法权受制于行政权。我国各级人民法院的办公和生活设施的费用等都由同级人民政府掌控，而具体执行者是各个政府部门。在行政法律法规不完善的大背景下，各级政府部门有相当大的自由裁量权，因此人民法院除不敢得罪同级人民政府外，因考虑每年拨款还不能得罪财政局，买地建房不能得罪城建局，生活用电不能得罪供电局……笔者所在法院就曾发生过被供电局停电一星期的事件。不仅如此，在法院的人、财、物缺乏制度性保障的情况下，人民法院的负责人为了给法院创造一个良好的工作和生活环境，还必须主动争取政府的支持。人民法院在法庭上审查被告，在法庭下又需向被告申请批准财物，要做到司法权不偏袒很难！

（二）社会经济发展原因

　　一是行政权优先发展的现实需要使得行政权过于强大。

日本法学家大滨启吉在分析“日本的行政诉讼制度为什么迄今仍未把战前的君主立宪制性的行政法理论框架清除干净，为什么没有体现法治精神？”同时指出，“我个人的假说，那就是日本在摆脱了战后的贫困状况，以赶超先进各国为口号的经济高速成长时期里，给予行政权优越地位的传统理论更适应当时的国家战略”(7)。这可能也是我国在法治建设不断推进的今天，行政诉讼制度一直难以走出困境的主要原因之一。中国作为一个发展中的大国，强国图存为第一要义，行政权优先发展有着比日本更为迫切的需要。而行政权优先发展也似乎是大国发展的一个规律。就现实情况来看，我国行政权一直拥有着巨大的经济和社会管理职能，虽然随着市场经济的发展，经济职能已向市场转移，但社会管理职能则得到了强化，结果是行政权的总量并无太大的变化，权力资源大部分配置于行政权的权力格局大体如初。在这种格局下，行政权是极容易对司法权形成压力和优势的。

　　二是司法权缺乏足够的社会支持力量使得司法权相对软弱。司法权要有效制约行政权，必须取得与行政权同等的、独立的法律地位。关于司法权独立的问题，贺卫方先生曾说：“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引出的后果而已。社会结构的变更，尤其是市民社会的兴起，以及国家与社会的分离导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成”(8)，换句话说，如果国家与社会尚未二元分离，市民社会尚未成熟，司法权就得不到足够的社会力量的支撑和推动，司法权也就难以谋得独立于行政权的法律地位。在某种程度上，迄今为止的中国社会总体上仍是一个传统意义上的乡土社会。在这种社会中，人们重亲情、重关系，轻视并常常超越作为普遍标准的法律、规章的束缚，更不用说“犯上”的“民告官”了。而且“民告官”往往要付出高昂的代价。面对强大的被告，弱小的行政相对人不仅要付出金钱、时间和精力的巨大成本，要面对起诉难、胜诉难、执行难的现实窘境，还要受到巨大的精神压力和“赢得一时，输掉一世”的风险。如此，有谁会轻易“民告官”？要么忍气吞声，要么求之于其它渠道，如找关系、上访，极少数的还会采取极端举动，司法权何处去寻求广泛的社会支撑呢？

（三）内在原因

    一是行政诉讼受案范围的有限性。行政诉讼的受案范围是指行政机关的哪些行政行为应接受法院的司法审查。由于行政行为的扩张和司法审查范围的扩大，可诉行政行为种类繁多、内容复杂且具有不可穷尽性。为更好地保护公民权利，我国行政诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉的若干问题的解释》采用了概括性的肯定和列举式的排除来界定受案范围的模式。即把肯定的概括与否定的列举相结合，以肯定的概括方式确定行政诉讼受案范围的基本界限，而以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除。公民对行政行为不服，只要不属于应排除的几种行为，均可提起行政诉讼。从保护公民权益的角度，能够提起诉讼应为常态，不能提起诉讼则是必须加以排除的例外。我国立法机关在制定法律时，将部分行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。

二是行政行为审查范围的有限性。审查范围与受案范围不同，受案范围是解决哪些行为应受司法审查的问题，而审查范围则是决定某个行为的哪些方面应受司法审查的问题。与受案范围相似的是司法审查的范围并非越大越好，而必须限定在适度的范围内。因为过度的司法审查将损害行政机关的专有权力，以司法取代行政，同时也会降低行政的效率。任何行政行为都建立在行政机关对该行为的法律适用和事实认定基础上，所以法院也应针对这两个问题进行审查。区别事实问题和法律问题是当代世界的通例。法律知识是法官的特长，法院对法律问题审查的范围和决定的权力相当大，可以用法院对法律问题的结论代替行政机关的法律结论。法律问题包括法律解释和法律适用。事实问题是指客观现象的发生、变更或消灭或即将发生、变更或消灭，不涉及它的法律效果或意义。事实问题的正确裁定需要专门的知识和经验，这是行政机关的特长。法院对于事实问题在一般情况下，应尊重行政机关的裁定，不能用法院的意见代替行政机关的意见。

三是行政行为审查深度的有限性。审查深度问题是法院用什么样的标准审查行政行为。审查深度就是审查的标准是什么。我国法律规定对行政行为的审查深度是合法性。法律知识是法官的特长，法官是法院最终解决法律问题的权威。法院对法律解释进行全面的审查，采用的是是否正确的标准。即比较行政机关所作的法律结论是否与法官所作的相一致，不一致的即构成违法，法官可以用自己的结论来代替行政机关的法律结论。而行政行为的事实采用合理性标准。即如果行政机关的事实裁定符合合理性，法院即使不同意行政机关的意见也必须接受。对事实问题，法院具有否决的权力，没有决定的权力，不能用法院的意见代替行政机关的意见。对法律适用问题的审查，其适用标准应宽于法律解释问题但又要严于事实问题。所以对法律适用主要适用合理性标准。行政机关的法律适用合理，只要不是出于专横、任性、滥用自由裁量权，且不显失公正的，不论法院是否同意行政机关的决定，法院都必须接受，而不能代替行政机关作出行政决定。

三、对我国行政诉讼制度的改进途径

现阶段，中国处于前所未有的社会转型期。在此期间，新旧社会关系互动纠缠，催生出大量的行政诉讼。因此，我们要从提高司法权威、建设法治国家的角度出发，提高司法机关的地位，改进我国的行政诉讼制度。这不仅有利于促进行政机关依法行政，而且有利于维护公民的正当权益，促进社会发展。

（一）扩大行政诉讼司法审查之范围

经过多年的行政审判实践，法院已积累了审查和处理违法行政行为的经验，对抽象行政行为和内部行政行为的司法审查也具备了现实基础，鉴于违法抽象行政行为以及内部行政行为对公民合法权利的侵害，有必要修改行政诉讼法，把它们作为司法审查的对象。可以将行政诉讼法第二条修改为：公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。同时取消第十一条和第十二条第二款、第三款的规定，将抽象行政行为和内部行政行为明确纳入司法审查的范围。

（二）增加行政诉讼之强度

修改行政诉讼法，拓宽“判决变更”的范围。现行‘行政诉讼法》仅仅规定“行政处罚显失公正的”行政行为，才可以判决变更。此规定实际上限制了人民法院制约行政自由裁量权的强度，使许多滥用行政自由裁量权的具体行政行为无法得到及时纠正。鉴于此，行政诉讼法第54条可以修改为“人民法院认为行政行为有失公正的，可以判决变更，”这样修改将判决变更的行为从行政处罚，扩展到其它具体行政行为，实际上是增加了行政处罚以外的其它行政行为的司法制约强度。司法机关司审查行政自由载量行为时，必须坚持“合理性”标准。合理性标准是一个综合性标准，它包括：行政行为符合宪法的原则和法律的目的；行政行为必须具有正当的动机，有利于公民合法权利的保障；行政行为应考虑与其相关的因素并且不应受无关因素特别是个人恩怨、偏好的影响，符合一个具有正常理智的人的判断。如果行政裁量行为不符合上述标准，司法机关在审查对，可以视该行为不合理。

（三）适度增强行政诉讼之司法能动性

   单纯地强调司法能动主义是不可取的，但是，如果没有司法能动，一味地强调司法被动，就不能充分发挥司法机关的作用，就不能充分制约滥用行政权的行为。在我国司法权和行政权的关系上，既要坚持必要的司法克制，也要发挥司法能动性。在我国的政治体制框架内，考虑社会发展的需要及行政权的现状，来寻求司法能动和司法克制的理性平衡。司法权对行政权的能动，不能是全方位的，只能审时度势，有所为，有所不为。对于普遍性的、涉及公民权利较多、社会影响较大的违法行政行为，由最高人民法院对此制定司法政策，确定司法制约行政权的重点，增加审查力度。

  （四）建立中国特色之判例制度．

我国行政法种类多样、数量极多，而且其中存在许多冲突，这种状况既决定了我国在短期内难以制定一部统一的行政法典，也导致不同的行政机关根据不同的行政法律规范会做出不同的行政行为，这样的结果既有悖于司法统一的法制原则，又直接影响行政机关依法行政和对行政管理相对人合法权益的保护。法律具有稳定性，难以适应复杂多变的社会生活，近年来，我国虽然加快了立法的步伐，但与我国行政法治目标的实现相去甚远。行政判例可以指导全国的行政诉讼，维护司法统一；可以弥补制定法的不足，有利于应对复杂多变的社会生活；有利于形成司法权威，在客观上对行政权进行制约。为此，有必要建立有中国特色的判例制度。首先，确立制定判例的机关。最高法院是我国司法权的集中代表，有权制定判例，规定判例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。其次，制定案例报告制度，地方各级法院应加强对判例的研究，努力提高审判水平和判决书制作水平，把典型案例作为一项工作及时逐级上报。最高法院对上报的案例进行筛选，选出的案例要征求法学专家、其它法院法官、律师和社会各方面的意见，保证判例的典型性和权威性。最后是审查，公布。最高人民法院确认的判例，必须由全国人大常委会审查、备案。审查通过后，最高人民法院以判例集的形式予以公布。这个制度充分结合我国的实际，既能保障人民主权的集中和统一行使，不损害最高权力机关的立法权，又能充分发挥最高人民法院的积极作用。

社会生活复杂多变，再完备的法律也无法将现实社会规范得详尽无遗。法律的特点决定了法律控制行政权有很大的局限性，它必须留给行政权足够的自由活动空问，否则，面对复杂多变的社会，行政权很难对社会发挥积极的管理作用。法律对行政权的控制仅仅是一个前提，而行政机关是否依法行政，在多大程度上依法行政，仅仅靠写在纸面上的法律是不能制约行政权的。行政诉讼制度作为一种行政行为的事后制约方式，就显得非常重要。我们必须在，放眼未来，胸怀全局，不断推进政治体制改革、司法体制改革，建立一个独立的、强有力的行政诉讼制度，增加司法权制约行政权的深度，使司法权和行政权各司其职，共同服务于公民权利的实现，服务于中国特色的社会主义建设。