松滋市人民法院

行政即时强制的识别

湖北省荆州市中级人民法院  张运平

湖北省松滋市人民法院      秦卫东

二○一二年六月三十日

作者简介：

张运平，男，1965年10月生，湖北省荆州市中级人民法院行政审判庭庭长，四级高级法官。办公电话：0716-8623130。

秦卫东，男，1968年10月生，湖北省松滋市人民法院行政审判庭庭长，四级高级法官。办公电话:0716-6017511，移动电话:13607214817 ，邮箱：1090536385@qq.com。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                    日期：

行政即时强制的识别

论文提要：

行政强制权是行政权力中最具强制性和风险性的权力，在行政管理实践中的职能和地位极为重要。行政即时强制是行政强制措施中的特殊情形，它兼具行政性、强制性、及时性、实力性、依附性等多种属性，是实现行政强制权的“尖刀利刃”，也是行政强制制度中最难把握的概念。我国《行政强制法》对行政即时强制规定得比较模糊，从行政责任和人权保障的角度考虑，必须规范其实施程序、救济方法及监督机制。本文从行政即时强制概念的演化与引入切题，通过介绍域外行政即时强制的起源，分析了行政即时强制的分类方法，归纳了行政即时强制的特征。在借鉴理论研究成果的基础上，结合我国《行政强制法》的相关规定，给出了对行政即时强制的理解和定义，藉此提供识别参考（全文共8486字）。

以下正文：

一、行政即时强制概念的演化与引入

行政即时强制简称即时强制，是行政主体为维护公共利益，保护相对人自身或他人的合法权益，在紧急情况下，对相对人即时设定义务、即时执行的实力性职权行为（1）。其特征表现为直接对人身、财产、行为或场所的突然实力而无事先告诫。在形式上，是一种侵害行政。在性质上，通常限定在紧迫场合，或者对人的身体存在明显有害的状态下。

20世纪初，许多国家对行政强制制度都进行了立法形式的规制。如德国的《联邦行政强制执行法》，奥地利的《行政强制执行法通则》，美国的《联邦行政秩序法》等等。各国对行政强制的定义至今不尽相同。即时强制这一概念是本世纪初德国学者F·佛兰尼（Fritz fleiner）（又译佛莱纳）率先提出和使用的（2），后逐渐为广大学者所接受。它是行政强制制度中的一项特殊制度和核心内容。由于德国是一个联邦制国家，联邦制度不适用各州，各州的制度也不统一。即时强制法律制度的规定，散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等法规的具体条文之中。即时强制概念经历了半个多世纪的演变，概念前身为“直接强制执行”。由于对“直接强制执行”中的“直接”一词的理解易生混淆，界限难定，后通过对“直接强制执行”的扩张解释，逐渐用即时强制一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”（3）。嗣后，F·佛兰尼又把“行政即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，从而使“行政即时强制”在学说上取得一席之地，并为以后学者广泛引用。1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》第一次把混淆了几十年的“直接强制执行”与“行政即时强制”完全区别开来（4）。德国即时强制制度的进化遵循概念演化的一般规律，经历了从实务到理论，从理论到立法的过程。“直接强制执行”与“行政即时强制”概念也经历了从混同到分离的过程。对于即时强制行为的性质识别，则经历了从 “法律行为”到“事实行为”，最后定性为“行政处分”的认识过程。在法律救济上，适用一般行政处分的法律救济。如果当事人对即时强制不服，可根据德国1960年的《行政法院法》提起行政诉讼。法国采用由司法机关对违反行政义务者施加行政刑罚的方式，确保行政决定的落实。美国历来将强制执行权从属于司法权而非行政权。两种机制均借助了义务人对刑罚的恐惧感。

我国的行政强制制度由设立到完善借鉴了域外的理论研究成果。1983年，我国行政法理论第一次使用“采取行政措施的行为”这一概念（5），也是“具体行政行为”提法的前身。而主张行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，是行政强制措施和行政强制执行的上位概念，则是应松年教授1998年首次提出（6），学界之后达成共识并最终为现行《行政强制法》（7）所采纳。对于即时强制的完整理解与正确识别，主要集中在2000年之后（8）。

《行政强制法》出台前，对即时强制的认识学术界大致有如下三种学说：1、包含说。该说认为，即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行（9）。包含说也是各国行政法学初期的通说。2、交叉说。该说认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”（10）3、并列说。该说认为，行政强制执行和即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。并列说最终成为当代行政法学的通说。上述三种学说，为即时强制及其属性的发展与演化奠定了基础。

我国《行政强制法》最终也采纳了并列说，但对即时强制要件、方法、形态等规定得比较笼统和模糊（11），这实质上授予了行政主体广泛的自由裁量权。虽然明确即时强制的实施主体为行政机关，该行为违法时产生的责任属于行政法律责任。但是即时强制到底有哪些类型？具备哪些特征？有哪些实施程序？如何准确定义？规定得并不明确，值得我们探讨。德国的即时强制，大部分表现为警察强制。在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述规范，但在大陆法系国家及我国，从行政责任和人权保障的角度考虑，必须精准、规范、统一界定该法律概念。

二、行政即时强制的特征

自然界的任何客体都具有多种特性，人们根据客体的共有特性形成概念，这些共同特性在认知上的体现即为特征。概念是事物可供识别的特殊征象、明显标志或显著特点。在自然科学的专业领域中，将反映客体根本特性的特征称为本质特征。在次元层次，将此事物区别于其他事物的特征称为区别特征。法律概念同样可以借鉴自然科学事物特征区别的方法，用本质特征和区别特征进行梯次概括与区别。

《行政强制法》第十九条将即时强制归类于行政强制措施中的特殊情形。有学者将行政强制措施的法律特征总结为强制性与法定性、紧急性与实力性、临时性与非处分性六大特征（12）。有学者将即时强制的特征概括为及时性、强制性、临时性、辅助性及非制裁性五大特征（13）。也有学者将即时强制的特征归纳为强制性、违意志性、行政性、法定性四大特征（14）。应该说，前贤总结出的诸如法定性、行政性、强制性等多种特征已经涵盖了行政即时强制的所有特征。

但是，通过分析可以看出，应松年教授的四特征分类法中，强制性、违意志性、行政性与法定性均属本质特征。其分类优势在于便于将即时强制与其他行政行为相区别，但缺少对即时强制临时性和及时性等区别特征的列举。五特征法虽然用及时性、强制性、临时性、辅助性及非制裁性多维限制，但缺少对即时强制行政性本质特征的描述。各种法律特征的权重，宜本质特征为主、区别特征为辅。排列顺序宜本质特征在先、区别特征在后。

因此，笔者主张对行政即时强制的特征概括如下：

1、行政性。这是即时强制的本质特征。体现即时强制的主体只能是行政机关，服务于特定的行政目的，该行为是法律赋予的行政强制权，还有利于与诉讼强制和刑事强制相区别。这是第一权重的本质特征，行政性包含了法定性这一本质特征。

2、强制性。行政机关拥有使用强制手段的权力，也是其行政目的得以实现的保障，行政相对人若对抗则要依法承担相应的法律责任。即时强制也是一种依职权的行政行为，区别于依申请之行政行为及依职权非强制性行政行为，这是第二权重的本质特征。强制性隐含实力性、违意志性。

3、紧迫性。时间限于情况紧急、情形限于事态紧迫、行为方式表现为缺乏事先告诫、实现手段表现为突然施以实力。这是即时强制与一般行政强制措施的最大区别特征。及时性、紧急性为紧迫性应有之义。

4、阶段性。不对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论，结果往往需要事后最终确认，该行政行为适用于特殊阶段，故概括为阶段性。有利于区别在行政活动中实施的其他带有强制性的行政行为，比如行政处罚、行政裁决等依职权可强制行政行为。这是即时强制与其他行政强制行为的最大区别特征，包含依附性、临时性、辅助性等区别特征。

本质特征加上区别特征的多层次、多维度区别，可作为用特征法区别法律概念的一般方法。

三、即时强制的定义

（一）即时强制的分类

行政强制措施分为即时强制和一般行政强制措施。在实施具体的物理强制手段前必须履行宣告、告诫程序的就是一般行政强制措施。对实施具体的物理强制手段前不需宣告、告诫，直接以物理强制手段本身宣告行政强制的为即时强制。即时强制为特殊情形的侵益性行政行为，应严守最小伤害原则（15），尽力避免不当伤害。《行政强制法》第二条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。即时强制是行政强制的下位概念，在分类上属于行政强制措施，是特殊情形的行政强制。

按行政强制目的不同，可将即时强制分为行政检查类、证据保全类、预防违法类及救治公共危险类四类，与《行政强制法》第二条所列四类违法情形相对应。这样区分的意义在于强调即时强制对行政相对人合法权益极有可能造成严重伤害，应根据不同情形，选择最为恰当的程序。

按行政强制对象不同，可将即时强制分为针对人身和针对人身之外的物或行为两大类。因为限制人身自由的行政强制只能由法律来设定。区分的意义主要体现在强调行政强制设定权方面对人权的特别保护。

按行政强制方式不同，可将即时强制分为直接履行与间接履行两种方式，对应于《行政强制法》第十二条的规定（16）。区分的意义同样在于落实《行政强制法》规定的正当程序原则来选择最合适的方式。追求行政目的的同时，还必须符合以最低伤害为核心的比例原则。

（二）即时强制的定性

罗马法谚“有权利即有救济”这一法治精神对即时强制同样适用。为维护社会与国家的正常秩序，国家不能没有即时强制权；为防止权力的滥用，又不能没有法律救济制度。即时强制是行政强制措施的内核，是行政权力中最具杀伤力的“高危”行为，必须有完善的救济制度对之有效约束。为保证救济目标的理性实现，不能回避对即时强制行为的定性。

具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。即使强制符合具体行政行为的所有特征，是一种具体行政行为。《行政强制法》第八条明确规定对行政强制措施不服的法律救济手段为行政复议救济与行政诉讼救济，当事人依法可选择行政复议或行政诉讼救济。行政机关及其工作人员因违法即使强制致当事人遭受损害的，当事人还可依法请求行政赔偿。即时强制作为行政强制措施的下位概念，当然适用与行政强制措施相同的法律救济。

（三）对即时强制的定义

行政强制权是国家权力中最具有强制性、控制性和风险性的权力之一。有人将之称为“高权”、“主权”、“公权”、“强权”等（17）。行政强制制度在行政管理中的职能和地位极为重要，即时强制则是实现行政强制权的“尖刀利刃”。为防止其滥用，必须准确定义。

即时强制的行为模式隶属于行政强制措施而又独立于行政强制执行。作为在处理时间紧迫或事件性质紧急的情况下，运用行政强制权直接做出基础判断并立即实施的强制行为，要对其准确定义，必要先把握其上位概念行政强制及限制条件。

有学者认为，行政强制是行政机关为实现行政管理目标，运用行政强制权力，对拒不履行法定义务或需要对其提出特殊要求的行政相对人的人身、财产或行为采取的强行限制措施（18）。它直接影响公民的人身权、财产权和其他基本权利。也有学者认为，行政强制是指行政机关和人民法院为实现具体行政行为的内容，或为维护公共利益和社会秩序，预防和制止违法行为和危害事件发生，而实施的强行限制行政相对人权利的行为（19）。还有学者将行政强制的概念定义为行政机关根据法律、法规的规定，对违反法律、法规的规定或者不履行行政机关依法为其设定的特定行政义务的行政相对人所采取的，通过一定的强制迫使行政相对人遵守行政管理规范，履行法定义务或者实现特定的行政效果的行为（20），上述三种定义可理解为“行为说”与“措施说”，表述侧重点不同，认识与内容基本一致，也说明该理论研究已达成共识。

《行政强制法》虽然没有给行政强制下一个具体的定义，但明确规定行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，确定行政强制为一个组合概念，用行政强制措施和行政强制执行的共同内涵对行政强制进行概定，为规范和丰富行政强制的内涵预留了法律空间（21）。

2000年中国法学会行政法学研究会青岛年会以来，行政强制理论研究进入鼎盛时期（22）。《行政强制法》出台前，有学者对即时强制给出的定义是，“行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为”（23）。也有学者对即时强制给出的定义是：“为了应付紧急事态和维护正常管理秩序，它不顾及被施加该手段的对象是否愿意，也不要求行政主体事先作出处理决定，更不以相对人明确负有相应义务为必要条件，而由行政主体基于其单方面意志，直接地、突然地、不加告诫地对特定相对人实施的强制限制”（24）。两种定义将即时强制的法律属性明确为行政强制行为，也为之后的理论研究奠定了基础。  

《行政强制法》没有给即时强制下一个明确的定义，但是在第三条、第十九条、第二十条等用具体法条进行了规范。规定行政强制的范围包括制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形；方式为对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制。

笔者认为，行政法上的概念，至少要从行政主体、行政目的、实现手段、行为特征、行为性质等方面严格制约和限制，既要确保其功能能够有效实施，又要保证救济手段切实可行。

即时强制是为了预防、制止或控制危害社会情况的发生或者为了后续行政行为的顺利实施，而对妨碍上述目标实现的行政相对人的人身、财物及其他权益的断然行动，以实现特定的秩序或必要的状态。从性质上，即时强制限定在紧迫场合，或在人的生命、身体、财产和健康存在明显有害状态的情形下才予承认，这也是即时强制的设定目的。

在通过对即时强制界定主体、归纳特征、讨论分类、明确目的并借鉴前贤之研究成果的基础上，对照《行政强制法》相关规定，笔者认为，对于即时强制可以这样定义：即时强制是指行政机关为维护公共安全，维持正常社会秩序，保护相对人自身或他人的合法权益，预防、制止或排除正在发生或可能发生的紧急违法行为、危险状态，无需预先确定义务，及时地对行政相对人的人身自由强行限制、对其财产或行为予以强行控制的行政强制行为。

特别应当指出的是，即时强制是在事态紧急的情况下实施的，决定与实施往往同时作出，二者之间一般没有时间间隔，实施程序简单，实施过程短暂，很难作先后之分，这也是其基本特点。即时强制的侵益性属性决定其容易对基本人权造成重大威胁，往往也是不受欢迎的行政行为。因此，在实践中，对类似情形，有学者提出型式化判断（25）。

其次，法学界和法律实务界一直在探讨具体行政行为、行政行为、行政争议哪一个概念能够更好地与行政诉讼范围相衔接。有学者认为，行政争议的提法较具体行政行为具有更大的包容性，更有利于保障公民权利和扩大行政诉讼范围，这一点现已达成较多共识，《行政诉讼法》的修改中对此加以规定是必要的（26）。不将即时强制表述为具体行政行为，考虑了《行政诉讼法》可能修改这一称谓。

四、即时强制与直接强制执行等概念的区别

在准确定义即时强制的概念后，还要注意区分几个与之容易混淆的概念。

（一）与直接强制执行的区别

共同点：二者均不以行政行为的实际作出为前提（27），强制执行的行为往往就是行政行为的实际结果或全部。

不同点：一是执行程序不同，类似于普通程序与简易程序。直接强制执行在实施前，应依照《行政强制法》第十八条之规定履行相关程序，而即时强制则无此要求；二是适用对象不同，直接强制执行针对特定的人身权或财产权，事先已经确定；而后者不仅针对特定的人，还包括基于公共利益的理由，针对负有排除“紧急危害”、本属于案外的相对人或财物，具有一定的偶然性和不确定性；三是适用条件不同，直接强制执行相对于间接强制执行而言，义务人经催告后不履行情形；而后者则是相对于一般强制而言，适用于特殊情形，尤其针对紧急情况或危害公共利益时迅速及时作出的选择判断。四是程序选择不同，直接强制执行偏重于行政强制方式的选择，而后者偏重于程序性的选择。

（二）与行政处罚的区别

共同点：行政处罚和即时强制都是因为管理相对方不履行法定义务所引起的，行政机关针对违反行政法上规定的义务而采取的行政行为。二者具有承接关系，在相对方拒不接受时，行政机关可以强制其履行（28）。行政即时强制与行政处罚紧密相连，前者常常是行政机关作出行政处罚的前奏和准备。

不同点：行政处罚是指行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对违反行政法律法规但尚未构成犯罪的行政相对人所实施的法律制裁。其前提是行政管理相对人违反法律规定，特征是对行政相对人的合法权益作出目的性的处分结论，方式是通过剥夺行政相对人原有的合法权益。强迫相对人履行原定的义务，并不添加新的义务，出现在行政相对人违法行为结束之后，具有即时强制不具备的事后性和终止性等区别特征。比如对交通违章的人通过一定数额的罚款剥夺其合法财产权。即时强制是行政机关为管理对象设定新的义务、直接影响其实体权利的物理性强制行为，本质上属于制裁性法律责任，目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生，保证行政目的的最终实现。即时强制带有明显的依附性、临时性和辅助性等区别特征，而行政处罚则不具有。比如，面对正在发生的违法开采，国土资源部门如果不断然采取有效措施制止违法采矿行为，就可能会导致损害更大的公共利益，法律赋予国土资源管理部门在这种情况下可以实施即时强制而非行政处罚。否则，国土资源局将承担行政不作为的违法责任，它具有及时性和临时性，且依附于后续的行政处理或行政处罚。另外，即时强制面对的对象除了自然人与法人，还包括物或行为，比如及时强制拆除违章建筑。

（三）与公安即时强制的区别

公安行政强制是公安机关对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法实施的对其人身、财产予以强制限制的管理手段。其特征一是只能由警察行使，其他机关或个人无权行使；二是公安机关在行政执法而非刑事执法活动中所采取的手段；三是权限源于法律授权。公安行政强制手段种类繁多，为所有行政强制之最。主要法律依据有《刑法》、《人民警察法》、《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《消防法》、《公安机关办理行政案件程序规定》、《全国人大常委会关于禁毒的决定》、《卖淫嫖娼人员收容教育办法》等等。主要方式有盘问与检查、对醉酒的人约束至酒醒、对精神病人的保护性约束、对精神病人强制医疗、对吸毒人员强制隔离戒毒、强制驱散、现场管制、强制带离现场以及饱受质疑的劳动教养、收容教养、收容教育等等（29）。公安即时强制带有强烈的公安行政的部门特征，与公安行政强制的关系是种属关系，是公安行政强制的下位概念。概念内涵与行政即时强制为交叉关系。立法上，因公安行政权与刑事侦查权立法边界模糊不清，是造成混同的根本原因（30）。

无限制的权力如同洪水猛兽，既可能消除邪恶，也极有可能伤害正义。认识公安即时强制的最大意义在于把握其权力边界。笔者在此最想澄清的是，警察为制止正在发生的危险犯罪而使用武器，不属于即时强制。其理由是，该类行为不具备即使强制行政性之本质特征，已逾越《行政强制法》第二条所概定的行政强制措施范围，属刑事违法，应将其归类于刑事强制措施（31）。实务中，对警察如何规范使用警械、武器，由于公安行政强制没有完整的法律依据，种类和手段的不统一，实施程序的不规范，使用条件的不明确，法律手续的不完备，监督和救济的不完善（32），缺乏具体的型式化规范，造成质疑不断。近年来，贵州、内蒙古等地警察行使公安行政强制权，应急开枪杀人案件，无一例得到舆情的正面肯定，制度层面也要求立法及时作出规制。

五、结语

法律概念是法律体系的“细胞”，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它既是对各种行为或事件的定性，也是对法律规则、法律原则及法律制度的限定和规范（33）。对任何法律问题的探讨，归根结蒂，都会回归法律概念本源。

即时强制概念，较好地反映了其指称的特殊行政强制措施的行政性、强制性、紧迫性、阶段性等法律特征，是一种比较形象和规范的称谓。从生动的直观到抽象的思维，形成概念，又返回实践中接受检验，是人的认识日益接近于客观现实的一般途径。即时强制概念通过形成、发展、定义，又返回实践中接受检验，如此循环往复，才能使之更深刻、更正确、更完整地反映客观现实。我国行政即时强制概念的演化，同样需要遵循这一普遍规律。