松滋市人民法院

涉刑事案件的被侵权人有权获得精神损害赔偿

湖北省松滋市人民法院  李芳新

二○一二年六月三十日

作者简介：

李芳新，男，1971年2月5日出生，汉族，松滋市人，大学学历，中共党员，四级高级法官，现任松滋市人民法院王家桥法庭庭长。办公电话：071666993355,移动电话：15826610199,邮箱：szfylfx@sina.com。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                    日期：

涉刑事案件的被侵权人有权获得精神损害赔偿

论文提要：

我国尚未建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度，亦未建立精神损害国家补偿制度。社会生活中因犯罪行为而致被侵权人精神上遭受巨大伤害，却无法获得救济。这不得不说是我国立法上的大漏洞。2010年7月1起施行的《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的被侵权人可以请求精神损害赔偿。”至此，标志着精神损害赔偿制度在民事法律上全面建立起来了。而2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过修改后的《刑事诉讼法》第99条仍然未将被侵权人的精神损害纳入赔偿范围，再次在理论界与实务界引起广泛热议。本文从我国涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿的尴尬现实和我国建立涉刑事案件被侵权人请求精神损害赔偿制度的必要性两个方面，进行了较为详实的论述，从而提出了我国建立涉刑事案件被侵权人精神损害赔偿制度的具体构想。（全文共7898字）。

以下正文：

2010年7月1起施行的《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的被侵权人可以请求精神损害赔偿。”至此，标志着精神损害赔偿制度在民事法律上全面建立起来了。而2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过修改后的《刑事诉讼法》第99条仍然未将被侵权人的精神损害纳入赔偿范围，再次在理论界与实务界引起广泛热议。建立涉刑事案件的被侵权人有权获得精神损害赔偿制度势在必行。

一、涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿之尴尬现实

（一）立法之冲突

《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的有权要求停止侵害恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可要求赔偿损失。”《民法通则》第120条规定的“赔偿损失”，就是指的精神损害赔偿。诚然，王汉斌在关于《民法通则（草案）》的说明中，并没有明确指出该法第120条就是规定的精神损害赔偿，但是从参加立法的佟柔、江平等先生撰文介绍，本这条确指精神损害赔偿制度无疑（1）。1993年，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，在这一司法解释中，“精神损害赔偿”一词首次作为一个法律术语而出现。2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号），对精神损害的赔偿从这次的最高人民法院司法解释来看，民事诉讼的精神赔偿范围进一步扩大，法律赋予了受害人要求侵权人对精神损害进行赔偿的实体权利，精神损害赔偿数额有了一定标准。从2010年7月1起施行的《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”至此，精神损害赔偿制度在我国民事法律上全面建立起来了。

《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况分别判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”这两个法律条文被认为是刑事附带民事诉讼的基本法律依据，当中明确了对于“经济损失、物质损失”可以提起刑事附带民事诉讼，但“经济损失”是否包括精神损害，却未明确规定。2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号)第一条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”2002年7月11日最高人民法院审判委员会第1230次会议通过的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002)17号〕司法解释进一步规定：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”按照这个解释，在刑事诉讼中，刑事被害人不但不能在附带民事诉讼中就精神损害提起赔偿请求，而且通过普通民事程序另行也不能提起，被害人就精神损害寻求救济的权利被彻底地剥夺了。可见，在我国涉刑事案件的被侵权人无权获得精神损害赔偿。

这就造成了民事法律与刑事法律在适用上的冲突，一方面，民事实体法主张保护受害人因生命、健康、身体权被侵犯而造成的精神损害，并在民事程序法中予以配套实施；另一方面，在与民事诉讼具有相同性质的刑事附带民事诉讼中，刑法与刑事诉讼法作为刑事法律最核心的实体法与程序法的代表，却不予支持。根据法学基本理论，涉刑事案件的民事责任是因犯罪行为产生的民事侵权责任，而根据民事法律的规定，侵权行为造成精神损失的，侵权人应承担赔偿责任。上述表现说明了刑事法律与民事法律就精神损害赔偿责任这一问题的规定之间存在冲突。

（二）司法审判实践之冲突

1998年7月，上海女大学生钱媛在屈臣氏超市购物后离开时，门口警报器突然鸣叫。超市工作人员不顾其反对，强行令其做脱衣检查，结果一无所获。遭搜身后，钱媛不堪忍受耻辱，愤然起诉，要求被告赔礼道歉并赔偿精神损失50万元。10月28日，上海市虹口区人民法院一审判决，屈臣氏超市侵权成立，必须在10日内登报向钱媛赔礼道歉，并赔偿25万元精神损失等费用（2）。

1998年8月15日下午，张某与被告刘某(持澳大利亚护照)在深圳某英语俱乐部相识。后刘某提出请张某吃晚饭，并将张某带到其在深圳罗湖区某花园的住处，多次使用暴力手段对张某实施奸淫，并将她禁锢在其住处长达四个小时。1999年9月，张某提起刑事附带民事诉讼，请求判令被告赔偿其精神损失费10万美元。同年10月，深圳中院以张某的起诉不符合我国刑事诉讼法的有关规定为由，驳回了其刑事附带民事诉讼。2000年8月，广东省高级人民法院以强奸罪终审判处刘某有期徒刑12年。在刘某判刑入狱后，张某于2000年11月向深圳罗湖区法院另行提起了民事诉讼。

罗湖区法院经审理后认为，被告刘某的犯罪行为严重侵犯了原告的生命健康权和贞操权，给原告造成了终生的精神痛苦，法院据此判令刘某向张某赔偿精神损害赔偿金人民币8万元。一审判决后，刘某及其代理律师认为判决于法无据，张某则认为8万元的赔偿数额太少，双方均提出上诉。深圳市中级人民法院经过一年多的审理，撤销罗湖区法院一审判决，驳回原告张某的起诉（3）。

上述两个典型案件，同样是人身损害赔偿，一个女孩在超市被人搜身，就可以告上法庭，索得几十万元的精神损害赔偿；而另一个女孩被人多次奸淫并禁锢数小时之久，却无法要求精神损害赔偿。这样的法律有何正义可言？这样的判处对被侵权人来说公正何在？我国是成文法，裁判应是全国统一的，这也造成我国司法审判实践中各地法院裁判上的冲突。

（三）情理之冲突

如果机动车驾驶人构成交通肇事罪，按照司法解释，受害人不能请求精神损害赔偿；而如果机动车驾驶人不构成交 通肇事罪，被侵权人依照《侵权责任法》，则可请求精神损害赔偿”。一个妇女的名誉权受到侵害可以提起精神损害赔偿诉讼，而被强奸却没有此项权利。这样就会造成侵害人在实施犯罪行为的时候，为了避免承担民事赔偿责任，宁肯把人致死，也不愿意因为致伤而承担大量的治疗费等民事赔偿责任。这样的司法解释，助长了人身伤害刑事犯罪案件恶性后果的发生。这让广大老百姓确实难以接受，法律又如何实现社会的公平与正义呢？，又如何让老百姓信服法律呢？这在情理上也说不通。

二、我国建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度之必要性

（一）建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是与国际立法接轨的需要

人类历史越是发展，人类文明的越是发达，也就越重视精神利益的保护。世界各国人民对人身权利和精神利益的日益重视，促进了精神损害赔偿制度的建立。从国外立法状况来看，先进的立法例均对犯罪行为导致的精神损害提供救济。世界上大多数国家已确立了全面的精神损害赔偿制度。法国刑事诉讼法第3条明确规定“民事诉讼可以与公诉同时在同一法院进行”，“民事诉讼可以包括作为起诉对象的罪行所造成的物质的、肉体的及精神的全部损失。”德国刑事诉讼法第406条也规定了被害人可依刑法第188条、第321条的规定，因侮辱和伤害身体的可请求补偿金。美国实行刑事诉讼和民事诉讼分开审理的结构，没有附带民事诉讼，刑事案件被害人只能另行提起民事诉讼，但美国的民事法律已经建立了相当完备的精神损害赔偿制度。我国台湾司法判例认为，“若奸淫未满14岁的女子，以强奸罪论处，应确定行为人不法侵害被害人的身体、健康及名誉，受害人遭受非财产上的损害，可诉求给付慰抚金。“台湾精神损害赔偿的客体即人格利益保护的范围不仅体现在民法上，而且也体现在刑法等法律上。”另外日本、英国、泰国、埃及、匈牙利、南斯拉夫等国家都规定了被害人对精神损害可以要求经济赔偿的权利。相比之下，我国《刑法》和《刑事诉讼法》及相关司法解释不仅将精神损害完全排除在附带民事赔偿范围之外，而且还不允许被害人通过单独的民事诉讼程序获得精神损害赔偿。这既不符合人类历史发展趋势，也不符合国际刑事立法潮流。我国已经全面进入了改革开放的全新时期。我们必须在立足我国国情的基础上，不断吸收借鉴国外的法律制度，不断推进司法改革，以实现与国际立法接轨。

（二）建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是人权保护的现实需要

2004年宪法修正案首次将人权写入宪法，宪法明确规定“国家尊重与保护人权”，这是中国人权发展史上的一个重要里程碑。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过修改后的刑事诉讼法将“国家尊重与保护人权”写入了第二条，这是中国人权发展史上的又一个重要里程碑。我国先后批准加入了17个国际人权公约和协定书。并签署了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利与政治权利公约》。涉及人身损害的犯罪侵害的都是最基本的人权，是对人权侵害的最严重状态。理论和实务界讨论最多的是刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人或被告人的人权保护，而很少有人重视对被害人的人权保护。对人权的全面保护不仅应当包括刑法的威慑和惩罚功能，还应当包括对被害人受犯罪侵害后损害的完全、有效的救济，这里的损害既包括物质损害也包括精神损害。这种救济一般来自于罪犯的赔偿，当被害人无法获得赔偿时来自于国家的补偿，无论是赔偿还是补偿都要求是完全的、有效的。我国既未建立刑事被害人国家救济制度又否认涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿，导致许多被害人无法获得救济，这不利于对公民人权的保护。我国建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是人权保护的现实需要。

（三）建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是我国法律体系统一性的基本需要

杨立新教授说：民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定，对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任（4）。现行法律民事法律肯定侵害人身权行为造成的精神损害赔偿予以物质赔偿，如《民法通则》、《侵权责任法》及其司法解释；刑事法律否认人身伤害的精神损害赔偿，如《刑法》第36条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。刑事诉讼法第77条及其司法解释把被害人提起附带民事诉讼的范围限制在“物质损害”，否定精神损害赔偿。这是立法上缺乏协调一致所造成的自相矛盾。附带民事诉讼的性质是民事诉讼，它所要解决的问题是民事损害赔偿。具有依附性和从属性，即依附于犯罪行为，从属于刑事诉讼。在实体法上应受民事法律规范的调整。然而，附带民事诉讼又是一种特殊的民事诉讼。这种诉讼是由被告人的犯罪行为引起的，在刑法上构成犯罪，应当追究刑事责任；在民法上又属于民事侵权行为，应当承担民事赔偿责任。从性质上讲，刑事附带民事诉讼的刑事部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。附带民事诉讼的基础是由于两种不同性质的责任根源于被告人的同一违法行为，所以才有可能在同一诉讼中同时解决两个责任。从而也是解决精神损害赔偿的有利前提条件。追究犯罪分子的刑事责任和要求犯罪分子对被害人进行精神损害赔偿，从实体法上讲，是两种性质不同的责任。刑事诉讼是国家对公民个人的诉讼，它具有典型的公法性质，附带民事诉讼是平等主体之间的诉讼，具有一定的私法性质。刑事诉讼的启动是国家基于公权而发动，由公诉方承担举证责任，具有强制性和地位的非平等性。民事诉讼的启动是由公民个人启动，贯彻谁主张谁举证原则，在特殊情况下实行举证责任倒置和无过错原则。前者是犯罪分子对国家和社会承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。追究刑事责任不能代替民事上的精神损害赔偿。因此民事责任与刑事责任的协调统一，才是我国法律体系统一性的基本需要。

（四）建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是打击犯罪，切实保护被害人合法权益的客观需要

“有权利必有救济”，有损害则自然要求赔偿和弥补。没有救济的权利不是完整的权利，不能弥补损害的救济也不是真正意义上的救济。因此，当被告人实施的犯罪行为使被害人遭受了精神损害，对其不但要追究刑事责任，而且要使其承担精神损害赔偿的民事责任，使其在经济上也受到应有的制裁。因此确立建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度，一方面有利于打击犯罪分子的嚣张气焰，震慑犯罪，处罚、惩戒犯罪分子，而且对社会上的危险分子也可以起到警戒作用，使其不敢以身试法，从而达到预防犯罪的目的。建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度，体现了公平正义理念，有利于切实的保护被害人的合法权益，有利于保障人权。精神损害赔偿不仅能够有效保护受害人的人身权利等非财产权益，而且其还可以与具结悔过、消除影响、恢复名誉等其他责任形式相结合，共同构成保护人身权等权利的完整法律机制，体现了对人的价值的充分尊重，使受害人在获得金钱补偿的同时，获得心灵的抚慰，缓和或解除其精神上、心理上的痛苦与折磨。

诚然，在司法实践中，附带民事诉讼执行艰难，对精神损害赔偿的执行就可想而知了。“执行难”问题是人民法院普遍存在的突出问题，虽涉及刑附民案件，但也大量涉及其他民商事案件。我们不能仅仅考虑到难于执行，而违背法律精神使精神损害赔偿制度缺失，这显然是本末倒置、舍本求末。另外，如果执行当时犯罪人没有财产或不足以补偿被害人的精神痛苦，法院应衡量犯罪人的具体情况，当时没有并不代表以后没有，如果法院不对该项赔偿予以判决，势必使受害方在加害方有赔偿能力时也无法获得救济，这无疑是剥夺了受害方的权利。

（五）涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度是构建和谐社会和司法实践的客观要求

和谐社会要求人与人之间，人与社会之间，人与自然之间实现物质和精神高度统一和协调，其核心就是构建人与人之间的平等、诚信、尊重和沟通。以人权为核心的人本主义思想作为政治文明、社会文明建设的重要内容在当前已深入到了社会意识形态之中，成为道德和法律的重要社会基础。和谐社会就是要最大限度地保证人的权利的正当行使和不受侵犯，形成一个公平的法治环境。只有保证司法公正才能保证社会公正，进而才能达到社会和谐的美好目标。建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿法律制度就是从法律制度源头上建立和完善各种侵权行为的防范体系，这样才会真正体现司法公正和司法为民。

三、我国建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度之具体构想

（一）建立刑事法律与民事法律相统一的精神损害赔偿制度

根据我国当前现状，最根本的是修改相关刑事法律法规，使之与民事法律中的精神损害赔偿制度协调统一、有机衔接，不能以当前刑事法律法规中存在的缺陷再度漠视对精神损害赔偿权利的保护。正如中国人民大学杨立新教授所说：“凡是最高法院精神损害赔偿司法解释规定范围内的民事权利受到侵害，即使是由于刑事犯罪所引起的、受害人也有权得到精神损害赔偿救济，而不管其是通过民事诉讼程序还是通过刑事附带民事诉讼程序进行。刑法和刑事诉讼法的现行规定只能说明它存在缺陷，是不完善的，不能因此而说明法律对这样的权利不予保护”（5）。因此，首先应该修改《刑法》第三十六条，修改为“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失或者精神损害的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金”。同时，再次修改《刑事诉讼法》第九十九条第一款为“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失或者精神损害的，刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼。”由此，即建立涉刑事案件的被侵权人请求精神损害赔偿制度，达到刑事实体法、程序法与民事法律规定保持一致、有机衔接的良好效果。

对《刑法》、《刑事诉讼法》进行修改后，为达到整个法律体系和谐统一的目的，建议对刑事司法领域最高人民法院有关规定刑事附带民事诉讼赔偿方面的司法解释进行全面清理。

（二）建立精神损害国家补偿制度

鉴于我国当前司法实践中大部分犯罪分子赔偿能力低下是不争的事实，刑事案件中被侵权人即便胜诉，其权益也往往得不到实现。对于此类无法实现的权益，国家应当建立补偿制度。国家补偿制度力求使刑事案件中被侵权人、被告人及国家利益之间取得平衡。如新西兰于1963年首先建立国家补偿制度，此后英、美、法、德诸国都作了类似的规定（6）。我国的青岛市、淄博市等法院也尝试建立了被害人国家赔偿制度，作为对被害人法律救济的一种补充。对因人身财产权利受到侵害的刑事被侵权人，在经判决并执行后其权利仍不能实现，导致本人或家庭生活发生严重困难，或是案件矛盾突出影响社会稳定，符合一定条件的，由有关司法部门给予经济补偿或司法救济。通过实践，这一救济制度的落实，很好地给刑事被侵权人以必要的补助，也是构建司法和谐的必然要求。

（三）建立较为统一的赔偿数额标准

由于精神损害具有浓厚的主观性及不确定性，计算赔偿数额的原则、标准及方法一直是理论研究的重要课题。司法实务中一般采取综合法对精神损害赔偿数额进行计算，由法官酌定损害赔偿金总额。法官在具体处理精神损害案件时，应根据被侵权人精神损害的实际情况以及受害人的主观意识与行为特点作出判断，特别是要考虑实施侵权行为的性质、恶劣态度、手段、侵害后果、侵害人的认罪态度和被害人的谅解程度、侵权人的实际承担能力、被害人的社会地位、家庭状况及当地经济发展水平等的基础上来具体衡量，确定一个相对合理的数额。被侵权人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。为避免赔偿数额计算的不平衡及主观差异性，法院在审判中也尽量细化计算因素，并逐步形成一套相对客观的计算方法。因我国当前地区经济水平差异较大，难以统一赔偿标准，目前先在各个地区结合自身经济条件并兼顾对受害人的有效安抚，明确对涉刑事案件的被侵权人精神损害赔偿的上限与下限，从而划出一个相对合理的赔偿数额区间，便于司法操作。