松滋市人民法院

论行政拒绝行为的司法审查与诉权保护

----对一例土地行政登记案件的实证分析

湖北省松滋市人民法院  秦卫东

二○一三年六月十日

作者简介：

秦卫东，男，湖北松滋人，出生于1968年10月，湖北省松滋市人民法院行政审判庭庭长，四级高级法官。办公电话：0716-6017511，移动电话：13607214817，邮箱：szfyqwd@163.com。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                    日期：

论行政拒绝行为的司法审查与诉权保护

----对一例土地行政登记案件的实证分析

论文提要：

行政不作为因其隐蔽性、消极性和非强制性等特点，决定了其危害程度并不亚于行政作为的违法。我国行政诉讼立法关于行政行为合法性审查的理论，主要是建立在以作为本位的行政行为基础之上，对行政不作为的司法审查，现行法律法规鲜有涉及，这类案件的审理由此成为行政案件中的疑难点。将行政拒绝行为按作为与不作为来区分，对行政诉讼的影响主要体现在诉权保护、审查方法、举证责任以及裁判方式等的不同。而裁判的不确定性，一定程度上削弱了司法的权威性和公信力。笔者在对自己承办的一例土地行政登记案件进行实证分析后提出问题，经过对行政拒绝行为定义、分类与逻辑分析后，提出了解决问题的观点：对于如何进行司法审查，提出了要有明确的客体、严格的强度与统一的要素观点；对于诉权保护，提出了原告资格的开放式趋势、起诉期限的延伸性解读等观点（全文共8,827字）。

以下正文：

一、缘起：从一例看似判决完美的土地行政登记案件说起

（一）基本案情

韩某系原告世明公司原法定代表人，曾书面遗嘱，将原告公司国有土地使用权证及部分其他财物交给第三人胡某保管与所有。韩某去世后，原告在向第三人索要该土地使用权证时遭到拒绝，遂提起民事诉讼。法院生效判决最终确认，韩某在遗嘱中将原告世明公司财产遗赠他人的行为无效。同时，因诉讼请求不明,驳回了原告要求第三人返还权利证书的诉讼请求。原告因此转而求诸行政救济程序，依照《土地登记办法》第七十六条及七十七条之相关规定，([1])向被告市国土资源局申请补发证件，该局以原告隐瞒证件尚存于第三人处这一事实，明确告知不予补证并提示其另行依法维权。原告认为自己符合补发证件条件，被告拒绝补证的行为构成行政不作为，遂提起行政诉讼，请求法院判令被告为原告补发证件。

生效判决认为，《土地登记办法》规定土地行政登记是一种公示行为。该行为也是一种复合型行为，既有民事行为（遗失声明），也包含行政行为（补发证件）。土地遗失登记是土地行政登记中的特殊情形，也是补发证件的前置条件。土地权利人申请补发土地权利证书，土地行政主管部门（本案为被告市国土资源局）只是受理土地登记申请的法定机关。其次，行政主体有积极履行行政职责的义务，行政不作为构成侵权的前提是行政主体具有法定的行政职责，构成行政不作为的必要条件是行政主体没有履行法定作为义务。原告申请补发土地使用权证，被告有义务告知其合法程序。书面拒绝是一种明示拒绝的行政行为。因原告的申请超出了被告的法定职权范围，故不构成行政不作为。原告请求补证的本来原因在于民事纠纷中的他人占有，被告已经积极履行了提示义务，明确告知其依法维权，该行为并无不当。在此情形下，原告执意要求被告为其补证，已超出其职权范围，故法院判决驳回了原告世明公司的诉讼请求。([2])

（二）问题的提出

行政行为可分为作为类与不作为类。行政不作为因其隐蔽性、消极性和非强制性等特点，已成为行政执法中的“幽灵”。([3])其违法的危害程度并不亚于作为的违法，这一行政行为的存在已经越来越引起全社会的重视。我国行政诉讼立法关于司法审查的理论，大多建立在以作为本位的行政行为之上，对行政不作为的司法审查，相关法律法规鲜有涉及，行政不作为类案件的审理由此成为行政案件中的疑难点。关于行政不作为，分别出现于《行政诉讼法》第十一条“行政主体不履行法定职责”，以及《行政诉讼法》解释的第五十六条“行政不作为”，二者并非同一概念。

将行政拒绝行为按作为与不作为来区分，对行政诉讼的影响主要体现在四个不同：即诉权保护、审查方法、举证责任及裁判方式的不同。立案受理阶段，诉权保护的相关规定决定了原告是否能够顺利进入诉讼程序；审理裁判阶段，审查范围和举证责任的不同，会导致不同的裁判方式与结果。而裁判的不确定性，一定程度上会削弱司法的权威性和公信力，不容漠视。

本案例为典型的行政拒绝类行政案件。案件宣判后，当事人虽然服从判决，结果看似完美，但如果进行进一步的实证分析，我们会发现，纠纷并未实质解决。一是囿于《行政诉讼法》第五条关于合法性审查原则的不对称性规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案原告的诉讼请求是“补证”，而法院的审查对象却是行政不作为，如果不构成不作为，裁判时不会主动触及实体处理；二是囿于《行政诉讼法》第五十四条的规定，根据司法变更权有限原则，对违法的行政作为和违法的行政不作为处理方式截然不同：前者一般选择撤销行政行为并责令重作，不能撤销的则确认违法；后者一般选择责令履行义务，履行已无实际意义时则确认违法。而《行政诉讼法》对于裁判方式的局限性及有限的职能探知，决定了即使构成行政不作为，判决也难以直达病灶，无法实质解决争议，常被业内戏称为“断箭疗法”；三是受案范围的限制性规定过多，将受理案件的范围实质限制于一个狭小的空间。审查规则不明，诉权保护不力，导致大多数行政相对人对于行政诉讼缺乏信心。失于规制的过度自由裁量，是造成裁判结果不确定的根本原因。如何规范司法审查，依法保护诉权，是本文试图解决的问题。

二、行政拒绝行为的定义与分类

在作出科学、合理的分类之前，准确定义行政拒绝行为，理清不履行法定职责与行政不作为的逻辑关系，既是研究行政拒绝行为、也是研究一般法律问题的常用方法。

我国《行政诉讼法》对行政不作为关注不够，仅在《行政诉讼法》第十一条第一款第（四）、（五）、（六）项进行了列举。([4])由于行政拒绝行为的分类直接影响到该类案件的审查方式和举证责任分配，进而影响到裁判方式及结果，故有必要准确定义。

行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为，行政拒绝行为是行政机关对相对人的申请予以明确拒绝的行为。行政拒绝行为从形式上来看，行政主体作出了答复，属行政作为；从实质上来看，行政主体并没有履行法律规定的义务，属行政不作为。([5])有学者指出，行政不作为是指行政主体负有作为的行政法定义务，并且具有作为的可能性，而在程序上有所不为，或者明示拒绝作为，或者不完全符合法律规定作为的行为。([6])也有学者认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其行为表现形态仅为不予答复和拖延履行，不包括拒绝履行行为。([7])还有学者认为行政不作为是“行政机关对相对人的申请拖延履行或不予答复的行为”，是一种消极的行政作为。([8])笔者认为，无论是将行政拒绝行为归类于行政不作为抑或是行政作为，目的都应该是为了更有利于通过充分举证来查明案件事实，以追求更加客观公正的裁判结果。理论上,如果对行政拒绝行为存在两种“合法”分类，会导致裁判结果迥异，则凸显亟待规范。

行政拒绝行为兼具行政作为与行政不作为的特征。按程序与实体区分，具体表现为“程序为而实体不为”，又称“形为而实不为”。“拒绝”一词的本义为“不接受”，([9])是一种否定性的情感态度。“拒绝的言行是一种方式上有所为，但其反映的内容则是不为，实质上是不作为。”([10])本义上，将其归类于行政不作为，符合通常理解与用语习惯，易于被一般人所接受；从保护行政相对人权益的角度，将其归类于行政不作为，审查范围更广，可减轻讼累，更利于保护处于弱势地位的行政相对人，契合行政诉讼的立法目的；从诉讼经济学角度，则可以避免循环诉讼，浪费司法资源；从合理分配举证责任的角度，将原告的举证由被动转化为主动，更利于人民法院查明案件事实，处理结果更加贴近客观公正。故笔者主张将行政拒绝行为归类为行政不作为。

社会科学领域的答案常常不是唯一的，往往都会发现更好的选择，这也给了法官更大的责任和思考空间。我们不能坐等理论的成熟，必须秉承社会良知，充分运用自己所学的法律知识，竭力发挥自己的经验、智慧，及时解决司法实践中碰到的各类问题。对于行政拒绝类案件的审理，应该通过准确的定义和分类，合理地分配举证责任，选择恰当的裁判方式，最大限度地实现公平正义。“基于法官不得拒绝裁判的原则，在法律没有具体规定的情况下，法官必须依据法律的原则和精神、道德和习惯做出裁判”。([11])而且，“法官除了法律，没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。”([12])

三、不履行法定职责与行政不作为的逻辑关系

不履行法定职责与行政不作为是两个易混的概念。“不履行法定职责”出现于《行政诉讼法》第十一条第一款第（四）、（五）、（六）项，“行政不作为”出现在《行政诉讼法》解释第五十六条第（一）项，没有作出具体区分。二者实为包含关系，行政不作为的内涵大于不履行法定职责。后一概念的出现，不仅扩大了行政案件的受案范围，增大了对行政相对人的权利保护力度，也标志着我国行政诉讼大门的行政诉讼受案范围，在探索中进一步打开。因此，实践中很有必要作明确区分。

《行政诉讼法》解释所规定的行政不作为，是广义的不作为。既包括程序上的不作为如不予受理，也包括实体上的不作为如部分履行。按照逻辑上的二分法，以行政主体有无法定职责的实体要件为标准，可以把实体上的不作为分为有法定职责的不作为和无法定职责的不作为。这两种实体上的不作为都是通过行政主体在程序上的不作为（不予答复、拖延履行或拒绝履行）表现出来。其次，法定职责不仅产生于法律规定，还有可能源于法律事实，具体表现为非法定职责的行政承诺。([13])因为，非法定职责与法定职责并非一成不变的，非法定职责可以衍变为法定职责。二者是可以单向转化的，是动态的，而不是静态的。非法定职责或主动、或被动地融入行政承诺后，极有可能从法律事实转化行政承诺，变成法定职责。行政相对人也会由此而取得相应的法律救济权，这一理论观点，早已得到了《行政诉讼法》和《行政复议法》的认可与适用，具体体现在受案范围与复议范围条款规定，且后者范围更广，还涉及到对抽象行政行为的合法性审查。这也契合行政法信赖保护原则。

其次，按有无法定职责，行政拒绝行为还可分为“应为而不为”和“不应为而不为”。如果被告不负有法定作为义务，或者原告的申请不符合法定要求，被告的拒绝行为合法，反之则违法。本案属于典型的“不应为而不为”，是行政主体行政拒绝行为合法的情形。

四、行政拒绝行为的司法审查

（一）明确的审查客体

审判权本质上是一种被动性、消极性的权力。不告不理是所有诉讼程序的共同特点，其理论上的正当性根据源于当事人处分自己权利的自由，([14])行政诉讼同样遵循不告不理原则。不作为类案件的审查客体取决于原告在起诉时的选择，法院应依其请求来确定。如果原告针对被告在实体上的不作为提起履行之诉，则审查客体为被告实体上的法定职责或义务；如果原告针对被告程序上的不作为或拒绝提起诉讼，而未提起实体上的诉讼，则程序上的不作为或拒绝便成为审查客体；如果原告既针对被告程序上的拒绝行为提起撤销之诉，又对被告实体上的不作为提起履行之诉，法院则应以被告在程序上是否具有法定职责及是否履行法定职责或义务为审查客体。原告起诉的根本目的一般不会仅限于程序目的，其诉讼追求的本源目的与实际效果往往是被告在实体上履行法定职责或义务。总之，无论原告如何选择，审查客体都应聚焦和明确于行政拒绝这一“行为”，而不是“某人”或“某物”。

（二）严格的审查强度

合法性审查原则是目前我国行政诉讼裁判的主要基础，审查的强度决定裁判的结果。由于我国对于作为类案件和不作为类案件合法性审查的方式与范围不同，准确界定显得尤为重要。在域外，英国有执行令制度，美国有强制令制度，德国、日本、法国有课以义务制度。美国法院对行政机关在法律问题上采取弱尊重模式，且将审查客体中的法律和事实作出了严格的区分。([15])大陆法系没有将法律问题和事实问题的审查作严格区分。德国是最早系统研究行政法的国家，现行的主流观点为，法院对行政机关针对不确定的法律概念的解释，具有完全审查权，法院可以不受当事人所提主张的限制而依职权审查案件事实。([16])

我国《行政诉讼法》对事实问题和法律问题的审查未作区分。对于程序问题，采取严格审查主义；对于事实问题，法院则根据当事人的举证情况认定。由于自行调取证据的条件受限，法院自行查清真正事实的能力受到限制。对于合理性问题，除对显失公正情形进行严格司法审查外，对于行政机关的自由裁量权、专业技术认定权、首次判断权，给予了充分的尊重。([17])

我国目前的行政审判现状很不令人满意，已成为一个具有根本性、挑战性的问题。如果不能扭转局面，不仅行政诉讼制度的前景堪忧，甚至可能影响社会主义法治建设的进程。2010年全国行政案件的上诉率为70.46％，2011年达到72.85％，分别是刑事、民事案件的6倍和2.4倍。([18])之所以出现上述问题，很大程度上是因为现行的《行政诉讼法》没有考虑到各种不同诉讼请求的差别，采用一元化的审查标准造成的。    

权力天生排斥约束。但改革创新，寻求适合我国国情的行政诉讼制度时不我待。我国行政诉讼制度在经过二十多年的砥砺之后，行政机关已具备了足够的勇气、信心和能力，行政相对人也同时积累了足够的理性、耐心和认识。为回应我国建设服务型法治政府的现实与急切需求，对行政拒绝类案件合法性的审查强度，笔者倾向借鉴德国、日本、法国与我国台湾地区的课以义务诉讼，在修改《行政诉讼法》时，改取严格审查模式。([19])因已有大量成熟的理论研究成果，“吹糠见米”，故兹不赘。

（三）统一的审查要素

行政拒绝行为具有“程序为而实体不为”的特点。基于行政不作为行为的特殊性，法院对其进行司法审查时，审查方式应区别于作为类案件，要兼顾审查对象的复合性，既要审查原告的诉讼请求是否成立，也要审查拒绝行为是否合法。同时，针对行政拒绝行为的不同表现形态，除对原告的申请是否符合法定条件以及被告是否负有作为义务进行审查外，在审查对象上，应侧重于审查拒绝行为是否合法。目前，关于审查要素的研究，在笔者视野，有三种“五要素法”，([20])一种为职权依据、行政目的、事实依据、法律适用和行政执法程序五要素；一种为申请要件、职权要件、期限要件、形式要件和可能性要件五要素；一种为以是否存在作为义务、权益损害的现实可能性、申请人请求权是否有效成立、被告是否具有具体作为义务、明示拒绝行为是否合法以及被告履行作为的必要和可能五要素。虽然分类标准不同，但涵盖均十分全面。具体到本案，法院需要审查的要素也是五个方面：即原告在行政程序中是否提出过“补证”申请、被告是否具有“补证”的法定职责、被告“补证”是否具有必要与可能、原告的申请是否符合法定的“补证”条件以及被告是否存在拒绝的事实与理由。若涉及行政赔偿，则还要对行政违法事实与结果之间是否存在因果关系进行审查。

五、行政拒绝行为的诉权保护

（一）原告资格的开放式趋势

原告资格是公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，获得法律认可的身份条件，也是其能否通过行政诉讼程序以获取司法救济的前提。对原告资格的界定和审查是为了防止滥诉，正确地执行司法审查的职能，是司法审查成为解决争端、保证行政机关合法地行使职权、尊重个人权益的根据，而不是妨碍行政的绊脚石。([21])也有学者提出，行政诉讼原告是“认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼的个人或者组织”。([22])行政行为是根据法律规定之作为，公法领域恪守“法无授权皆禁止”的行政原则。对应于私法领域的法律行为，则体现为私法自治理念之“法无明文禁止皆权利”。公法领域公权力的克制谦抑与对私权利的极力保护，具体体现在《行政诉讼法》的第二条。理论上，只要原告“认为”行政主体的具体行政行为侵犯其法益，即有权提起行政诉讼。具体到行政拒绝类案件，只要原告“认为”被告行政拒绝违法而提起行政诉讼，即可成就行政拒绝案件。因为，根据“有权利既有救济”的法理，凡权利受到侵害时，应当有法律救济方法，此乃权利之本质。([23])至于诉什么，如何诉，则由原告据其诉权，基于自己的认知及选择而展开。实际上，囿于《行政诉讼法》第十二条及其解释第十二条的限制性规定以及行政干预等因素，目前我国行政案件的受理范围实质被限制于一个非常狭小的空间，可谓捉襟见肘。

行政诉讼“告状难”是一个“顽疾”，扩大受案范围，加强诉权保护，是修改《行政诉讼法》重点关注的问题，受案范围决定了原告的起诉资格。有法官建议可宣誓性规定：人民法院应当保障当事人的起诉权利。([24])也有法官对如何正确判断法律上的利害关系，认为法律上的利害关系指的是切身的、现实的、直接的利害关系。([25])但由于“利害关系”一词概念本身内涵模糊，外延混乱，实务中仍难于区分。而依法保护原告的合法诉权，既是我国行政法理论研究的任务，也应作为我国依法治国、建设服务型法治政府的法治宣言。

（二）起诉期限的延伸性解读

起诉期限是当事人请求法院依照司法程序可以得到法律救济的最长时间保护限制。程序性不作为案件的起诉期限应适用《行政诉讼法》解释第四十一条关于两年起诉期限的规定。理由是，在程序性不作为行为中，行政相对人向行政主体提出履行法定职责的申请，行政主体在法定期限或合理期限内不予答复或未作任何处理，在应当为而不为的期限届满后，虽然可以推断行政相对人知道了该行政不作为的内容，但因行政主体未告知其起诉权和起诉期限，也就无法推断出行政相对人对此已知晓。我国行政立法倾向于保护弱势地位的行政相对人，将此类案件确定为两年的起诉期限，相对比较公平。([26])关于行政拒绝行为的起诉期限，因该行为实体上不作为，兼具一定的行政作为特征，应分为两种情形区别对待：如果行政主体在行政拒绝时，已经明示诉权，则应适用《行政诉讼法》第三十九条关于起诉期限的一般性保护规定，即“知道作出具体行政行为之日起”三个月内；如果行政拒绝行为中没有告知起诉期限，也应与程序性行政不作为的期限相同，为两年。

（三）举证责任的合理性分配

所谓举证责任，“是指法律上规定的诉讼当事人，对应当确认的案卷事实，有责任提出证据加以证明。不能提供证据，则可能要承担败诉的后果。举证责任不是一般意义上的举证义务或提供证据的权利，它是一种把提供证据同诉讼结果联系起来的诉讼制度，是一种法院用以查明全部案件事实，也能判断胜诉或败诉的审判规则”。([27])也有学者认为，“行政诉讼的举证责任，是指由法院预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供根据予以证明，如果其提供不出证明相应实施情况的证明，则承担败诉风险及不利后果的制度。”([28])行政诉讼审查的证据，具有很强的“案卷主义”色彩，《行政诉讼法》第三十二条规定被告对被诉具体行政行为承担举证责任。举证责任与裁判结果密切相关，强调被告举证的背景是为了是督促行政主体积极应诉，主动举证，充分发挥其举证优势，以促进依法行政，但并不排除原告的举证责任，行政不作为类案件尤为突出。因为，举证责任从本质上，是义务，也是权利。

行政诉讼举证责任，学理上可分为法定责任与推进责任。法定责任又称说服责任，如果承担说服责任的一方在法定期限内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，法官则必然得出其主张不成立的结论。推进责任又称提供证据责任，当事人对自己的主张并不必须证明其成立，而只需提供证据引起合理怀疑，证明其有不成立的可能性。如果对方无有力证据予以反驳，无法合理否定这种可能性时则对方的主张不能成立。([29])《行政诉讼证据规定》第六条强调“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”，就包含了法定责任与推进责任。《行政诉讼证据规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中。原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，则设定了原告的法定责任即说服责任。江必新大法官主张根据待证事实的具体属性和被诉具体行政行为的类型作出科学分配，其基本精神和原则是：对于程序性的待证事实，采取谁主张、谁举证的原则分配；对于实体上的待证事实，则根据行政行为的不同类型由被告或者原告承担。对于行政赔偿诉讼，证明因被诉的行为侵害而造成损害的事实，应当由原告承担举证责任。这样分配举证责任，不仅使我国的行政诉讼的举证责任制度更加具体化，而且更具有可操作性。([30])

行政诉讼脱胎于民事诉讼，举证问题上，同样适用“谁主张，谁举证”原则。具体到行政不作为案件，现代社会，政府信息公开，网络信息普及。审判实践中，原告提供相关法律依据和证明材料也已经成为可能。虽然现行法律没有明确将“谁主张，谁举证”作为行政诉讼的一般举证原则，但《行政诉讼法》解释及《行政诉讼证据规定》均借鉴了该原则。比如《行政诉讼证据规定》第四条第二款将证据规则修订为“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料”。第五条关于行政赔偿案件对于侵害事实规定由原告举证，则进一步弥补了《行政诉讼法》解释关于单独提起行政赔偿诉讼中举证责任不明的缺陷。

回归本案例，行政拒绝行为属于程序上拒绝作为，实体上不作为，具有作为类行政行为的法律特征，故原、被告均有举证责任。被告应对其作出拒绝行为的理由和依据，参照作为类案件提供证据。原告应对其认为被告具有履行法定职责或者其他义务提供证据。如果被告作出拒绝行为的理由成立，则原告诉被告不作为的理由不成立。法院应当依据《行政诉讼法》解释第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告的诉讼请求，本案正是依此驳回了原告的诉讼请求。但如果被告作出拒绝行为理由不成立，则原告的申请符合法定条件。法院还应遵循当事人意识自治原则，结合其诉讼请求区分后作出处理。