松滋市人民法院

危险驾驶罪相关争论的评析与探讨

湖北省松滋市人民法院  胡  松

二○一二年六月二十五日

作者简介：

胡松，男，出生于1971年10月14日，本科文化程度，现任湖北省松滋市人民法院审判员，四级高级法官，办公电话0716-6017503，移动电话13264697975，邮箱szfyhs@126.com。本人自2005年起参加法院系统学术讨论会征文，曾多次获奖和发表学术论文。2009年6月撰写的《社会转型时期基层法院的司法运作模式——以“陇县模式”为考察对象》，获全国法院系统学术讨论会优秀奖、省法院系统学术讨论会二等奖。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                    日期：

危险驾驶罪相关争论的评析与探讨

论文提要：

危险驾驶罪自实施以来，司法层面的相关争论引起了社会公众的广泛关注和担忧。本文首先从厘清危险驾驶罪的性质切入，论证了本罪为危险犯，其中“醉驾”型危险驾驶罪属抽象危险犯，“飙车”型危险驾驶罪应为具体危险犯。以此为基础，结合司法适用中的相关问题，对本罪之构成要件进行了重点论述：一是主体范围的确定，应部分认定有共犯存在，不仅限于处罚机动车驾驶者本人。二是主观罪过的判断，应认定本罪为故意犯，其主观心态是针对危险驾驶行为本身的故意。三是犯罪客体的识别，明确本罪侵害的法益是公共道路交通安全。四是客观方面的认定，应明确道路的范围、机动车的识别、追逐竞驶的构成要素及情节恶劣情形、醉酒驾驶的构成要素等。为便于准确司法适用，本文还简要探讨了危险驾驶罪与相关罪名之间边界的划定依据，最后就如何在司法适用过程中有机融合法理与民情提了几点建议。（全文含注释共9516字）。

以下正文：

“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”等危险驾驶行为自入罪以来，一直为社会舆论和司法实践广为关注，民众对此的肯定也表现出了空前的一致。随着司法层面“醉驾是否一律入罪”争议的产生，危险驾驶罪适用问题再次引发了各界的热烈、深入探讨，与法律人观点争锋不同的是，社会舆论所引领的民意则对“醉驾”更多地显示出“一律入罪”的倾向([1])。从民众表现出来的疑虑来看，最大的纠结在于担心司法机关可能差别对待“醉驾”，实质就是司法适用不统一的问题。因此，正确认识和把握危险驾驶罪的性质及构成要件，完善危险驾驶罪的司法认定标准，既是在司法实践中准确认定危险驾驶罪的有效途径，也是消解民众疑虑的根本所在。本文即以此为研究进路，兼从司法实务的角度对危险驾驶罪相关问题及争论进行评析，以期对危险驾驶罪的准确司法适用有所裨益。

一、危险驾驶罪的性质

《刑法修正案（八）》第22 条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”两高在《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》中，将该条规定的罪名抽象为危险驾驶罪。对于本罪性质的界定，主要存在以下认识分歧：

（一）行为犯抑或危险犯？

危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。([2])行为犯是指以实施法定的危害行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。([3])危险犯是与实害犯（又称侵害犯）相对应的概念，行为犯则是与结果犯相对应的概念，由于两者在犯罪形态上均属不以实害结果为犯罪的既遂标准，以致司法实践中难以区分。那么，危险驾驶罪究竟是行为犯，还是危险犯呢？目前通说认为是危险犯，但也有论者认为是行为犯([4])，或既属于危险犯，同时也属于行为犯。^([5])笔者认同通说观点。

刑法的目的在于保护法益，而犯罪的危害性就表现在行为侵害或者威胁了法益。从危险驾驶罪的罪状描述来看，虽然没有直接表述此罪的危害结果及程度，但“追逐竞驶”、“醉酒驾驶”这两种危险驾驶行为对公共交通安全形成的威胁是显而易见的，而且也是属于违背规则而“不被容许的危险”。当温和的制裁不足以遏制这些危险行为时，就有必要适度前置刑法防卫线([6])，把这些危险行为规定为犯罪行为，动用刑罚手段维护规则的效力进而将危险始终控制在容许的范围内。因此，危险驾驶罪属于典型的危险犯，是刑法对公共交通安全利益的前置化保护措施。至于是具体危险犯，还是抽象危险犯的问题，将在后文中论述。

虽然危险犯特别是抽象危险犯与行为犯极为相似,其危害后果都是由法律拟制的，但把两者等同起来就错了。因为在刑法上对这种法律拟制的危害后果，“行为犯属于不可反驳的法律推定，抽象危险犯属于可以反驳的法律推定，具体危险犯属于需要利用事实推定才能证明构成犯罪的犯罪类型。”([7])而且，“抽象危险犯在行为实行完毕的情况下,要么成立犯罪既遂,要么不成立犯罪,而在行为未实行完毕的情况下,不成立犯罪;行为犯则不同,在其行为实行完毕的情况下,只能成立犯罪既遂,而在其行为未实行完毕的情况下,成立未遂,其未遂是可罚的。”([8])由此可见，如果将危险驾驶罪归类为行为犯的话，行为人只要一经实施“醉酒驾驶”或“追逐竞驶”行为，就构成了危险驾驶罪。哪怕行为还未完成，或是行为人有充分的反证证实抽象的危险不存在，均不能出罪。这无疑不适当地扩大了打击面，有违刑法的谦抑品格。

（二）具体危险犯抑或抽象危险犯？

危险是指发生实害的高度可能性。刑法理论上一般将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯是指罪状描述中对行为引起的危险作了具体规定,危险成为犯罪构成要素之一,且此种危险可以在经验上被感知, 也需要检方证明该危险的存在并经庭审予以认定。而抽象危险犯则是指罪状描述中对行为引起的危险未作具体规定, 而是由立法者假定特定的行为方式出现,危险状态即伴随而生。([9])

对于这一问题，赵秉志教授认为，危险驾驶罪的罪状条文在一定意义上鲜明开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法([10])。张明楷教授也认为危险驾驶罪是抽象的危险犯，“司法人员只需要进行类型化的判断即可”，但完全没有危险的行为，不可能成立本罪，如在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的就不构成本罪。([11])但也有学者对此持反对观点。李朝晖博士认为，“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”行为在具体的交通环境下才具有高度危险性，并非任何时间或地域都严重威胁公共交通安全，故以具体危险犯的标准认定危险驾驶罪更为适当。([12])李婕博士对此亦持相同观点。([13])

由于抽象危险犯在我国理论界和实务界更多地被习惯性地称为“行为犯”，([14])并未从严格意义上加以区分，以致两者在实践中经常被混同运用。完全可据此认为，反对以抽象危险犯标准认定危险驾驶罪的，其实就是反对以行为犯的标准来认定危险驾驶罪。这也可以通过比较两者反对的理由来得出以上结论。虽然抽象危险犯在行为符合法律描述时，一般就可认定具备了法律推定的抽象危险。但正如张明楷教授所言，完全没有危险的行为不成立本罪。这就意味着，抽象危险犯可以通过反证法律拟制的抽象危险不存在而出罪，但行为犯则不能。应当说，抽象危险犯与行为犯的实质性区别就在于此。

危险驾驶罪这一概括性罪名中包含了“醉驾”型和“飙车”型两种基本类型的危险驾驶罪，两种类型的危险驾驶罪在构成要件上有明显差异。([15])笔者认为，“醉驾”型危险驾驶罪应当以抽象危险犯的标准认定，“飙车”型危险驾驶罪则应当以具体危险犯的标准认定。对于后者，因为规范文本中有“情节恶劣”的限定条件，需要控方对“追逐竞驶”行为是否确实存在威胁公共交通安全利益的危险加以证实，法官也应根据具体案情及证据加以判断，而不能按照抽象危险犯的认定标准予以简单地类型化判断。

二、危险驾驶罪的构成要件

危险驾驶罪是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。

（一）主体范围的确定

本罪的主体为一般主体，即年满16 周岁具备刑事责任能力的自然人。对于本罪刑事责任主体范围的确定，多数观点都认为应只限于危险驾驶者本人，不存在处罚未完成犯罪和共犯的必要性。([16])也有论者认为本罪为故意犯罪，存在共犯问题，对相约飙车的组织者、非法赛车的组织者与参与者、鼓动他人追逐竞驾或醉驾的人、负有劝阻义务的人均可纳入本罪的刑事责任主体范围。([17])从域外经验来看，大部分国家和地区都规定只处罚机动车驾驶者本人，一部分国家和地区（如加拿大、香港）还规定处罚静止状态的交通工具中的因醉酒或吸毒而不能正确驾驶的看守或控制者，少数国家连带处罚驾驶者之外的相关人员，其中以日本的处罚范围为最广。([18])

对于危险驾驶罪刑事责任主体的确定，笔者亦赞同不宜扩大打击面的看法，但不认同仅处罚危险驾驶者本人的观点。因为“刑事政策具有追求效率的本性，是效率优先导向型的公共政策。刑事政策在其制定和实施过程中，始终关注如何以最少的社会资源耗费，达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。”^([19])那些非法赛车、相约飙车的组织者，实际是本罪的共同正犯，相较于参与者而言，其社会危害性显然更大，如果仅仅只处罚“追逐竞驶”者本人，既不公平，也不利于充分发挥刑法的预防和控制功能。所以，笔者认为应将这类人员纳入本罪的刑事责任主体范围。

（二）主观罪过的判断

关于本罪的主观罪过表现问题，目前主要存在故意与过失的争论，主张本罪为故意犯罪的虽然占多数，但也并未因此而形成各方能一致接受的方案。([20])表现在司法实践中，就存在故意与过失的认定困境。从各方观点坚持的理论依据来看，这方面的争论实际上是犯罪故意的认定标准之争，即本罪之故意究竟是指向危险驾驶行为，还是指向危险驾驶行为产生的危险结果？除此之外，还有引入“规范罪责理论”，把期待可能性和规范沟通作为故意或过失之外的罪责要素，进而论证行为人具备可罚性的罪责基础。([21])

应当说，关于本罪主观构成要件的争论，对于丰富刑法理论、解决本罪故意与过失的认定困境具有重要意义。但在此问题尚未形成定论的情况下，笔者基于司法实务工作者的立场，认为应当跳出传统“结果标准说^([22])”的局限，在充分尊重法条原意的基础上，以法条对犯罪构成的描述内容作为本罪主观罪过的判断标准。正如邓定远博士指出，犯罪故意是行为人对犯罪构成（罪状）的认识和实现意思，应受犯罪构成（罪状）内容的制约。我国目前的犯罪构成规定形式及由此导致的犯罪既遂形式已呈多元化趋势，犯罪故意的内容和形式也应与之对应, 形成结果(侵害)故意、危险故意、行为故意的多元格局。([23])

从危险驾驶罪的罪状描述来看，本罪是直接把交通行政管理法规禁止的“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”行为上升为刑法规制的行为，其中既没有损害结果的要求，也没有发生具体危险的要求。分析实施这两种行为的主观心态不难发现，追逐竞驶只能是在积极追求的情况下才能完成，是典型的故意行为。醉酒一般认为是原因自由行为，是指具有辨别和控制能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。^([24])根据这一理论，醉酒驾驶也将被认定故意。由此可知，立法者已将本罪归类为故意犯罪，且犯罪故意的指向对象就是行为本身。所以，司法实践中应以行为人对危险驾驶行为本身的主观心理态度作为主观罪过的判断标准。过失实施危险驾驶行为且没有造成具体危险或实害后果的，就不应当认定为犯罪。故意或过失实施危险驾驶行为，且对造成的具体危险或实害后果有故意或过失心态的，则可能构成其他犯罪。

（三）犯罪客体的识别

本罪侵害的法益是公共道路交通安全，即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益。([25])这就表明了本罪的特别危害性与危险性。“不特定人”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果无法事先确定，行为人对此既无法具体预料，也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结果随时可能扩大或增加。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述，行为人的行为使较多的人感受到生命、健康或者财产利益受到威胁时，就应认为危害了公共安全。

（四）客观方面的认定

犯罪的客观要件是指行为人在主观罪过心理支配下实施的危害行为。根据本罪的罪状描述，其客观方面的表现为在道路上驾驶机动车追逐竞驶且情节恶劣的行为，或者醉酒后在道路上驾驶机动车的行为。在具体认定危险驾驶行为时应注意以下的几个方面问题。

1.道路的范围。这是对本罪危害行为空间上的限制。发生在道路范围以外的危险驾驶行为，不能构成本罪。对于道路范围的界定，应当按照《道路交通安全法》第119条规定来予以界定，即道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。界定的关键点就是看事发场所是否用于公众通行。只要是用于公众通行的，就应当界定为道路。

2.机动车的界定。构成本罪的前提条件就是要在道路上驾驶机动车，酒后驾驶非机动车或驾驶非机动车追逐竞驶的，均不构成本罪。本罪所称的机动车，应依照《道路交通安全法》及相关技术标准来予以确认。超标（最高车速大于20㎞/h、整车质量大于40㎏）的电动车和燃油助力车，均应视为机动车。司法实践中已有醉酒后驾驶超标电动车被定罪判刑的案例。([26])

3.追逐竞驶的构成要素及情节恶劣的认定。

（1）何为追逐竞驶？与醉驾不同，追逐竞驶目前还没有形成客观统一的判断标准。各方对追逐竞驶的行为模式界定也存在分歧。莫洪宪教授认为，只要驾驶者意图使自己的车辆超过其他车辆或者行人，而采用违反相关交通管理法规的方法实施且情节恶劣的即可构成追逐竞驶。([27])赵秉志教授认为，追逐竞驶至少应该有两辆或两辆以上的机动车，在一起以较快的车速实施一种互相追赶的驾驶行为。([28])张明楷教授认为，追逐竞驶是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。([29])曲新久教授认为，追逐竞驶就是指超速驾驶机动车追赶他人并与之竞争的行为。([30])

以上各方观点均是以解构方式界定了追逐竞驶的构成要素。莫洪宪教授强调了“意图超越”和“交通违法”等构成要素；赵秉志教授强调了“车数”、“快速”和“互相追赶”等构成要素；张明楷教授强调了“高速”、“超速”、“追逐超越”及几种具体危险驾驶形式为构成要素；曲新久教授的定义最为简洁，强调了“超速”、“追赶”和“竞争”等构成要素。

从便于司法认定的角度而言，笔者倾向于曲新久教授的观点。首先，“超速”可以彰显行为人驾驶行为的交通违法性。如果没有违反规则，显然就不应有犯罪行为。可以这样认为，违反交通法规应是判断本罪危害行为的前提条件。其次，“追赶”可以解释为行为特点，其既可以是有意思联络的互相追赶，也可以是无意思联络的单方追逐。没有追逐对象的单纯高速驾驶或超速驾驶，不能成立本罪。第三，“竞争”则显示了行为人有驾车超越对方的意图，其既可以是以一分高下为目的的双向赛车式竞争，也可以是炫耀车技为目的对正常行驶的车辆穿插超越或挑衅性式单方竞争。

（2）何为情节恶劣？情节恶劣是追逐竞驶行为入罪的限制性条件。由于立法方面缺乏认定情节恶劣的具体规定，也缺乏配套司法解释，以致在司法实践中出现了“醉驾入刑热，飙车入刑冷”的不正常现象，全国范围内至今没有出现一起飙车入刑的案例。随着“深圳526特大交通事故”的发生，各方开始对非法赛车等危险驾驶行为的查处重视起来，深圳警方就界定了“高速路时速超过180公里”等4种情形为飙车。([31])这无疑为我们以后准确界定情节恶劣的追逐竞驶行为提供了可供参考的样本。

如前文所述，“飙车型”危险驾驶罪属于具体危险犯。在认定情节恶劣的问题上，应以具体危险犯的标准去认定，即是否对公共交通安全产生了可以明显感知的具体危险。对于是否属于可以感知的具体危险，笔者认为可根据道路情况、机动车情况、追逐竞驶的人数、制造险情的次数以及实际危害后果等情节综合予以判断。但需要注意的是，这里所称的危害后果主要是指未达到交通肇事罪规制的其他严重后果，如致人轻伤、轻微碰撞、一定数额的财产损失等。

4.醉酒驾驶的构成要素及认定。“醉酒”及“驾驶”是认定危险行为成立的两个基本构成要素。两者只有同时具备，才能认定行为人实施了醉酒驾驶的危险行为。

（1）何为醉酒？判定个体是否醉酒，我国司法实践采取的是客观量化标准，即行为人的血液酒精含量值≥80mg/100m1时，就当然地认定为醉酒，无需考虑个体化差异而进行事实上的判断。但也有观点对此提出了异议，认为该标准未经立法确认，属非法律标准，司法实践直接适用不妥，而且采取点的标准过于绝对化，可规定一个80至100 mg的幅度，给警察、检察官执法留下一定的自由裁量权。([32])

笔者认为，该标准属国家标准，且没有证据证明这一标准与人们普遍醉酒的情况出现了很大误差，在立法解释或司法解释未明确之前，可在司法实践中直接适用，并无不妥。至于醉酒判断标准是一个点，还是一个幅度的问题。就社会民意而言，现在民众最大的担心就是对“醉驾”选择性执法的问题。若以一个幅度来确定醉酒的临界值，无疑为选择性执法留下了很大且看似合法的空间，既有悖于民意，也不利于惩治和预防醉驾行为。所以，必须要坚持以客观统一的标准来对行为人醉酒与否进行判断。对于恶意逃避酒精检测的行为，应借鉴域外立法规定，推定行为人为醉酒状态。

（2）何为驾驶？驾驶是一个持续的行为过程，存在点火、移动、刹车、加速、减速等一系列的操作动作。认定行为人在醉酒状态下是否实施了驾驶行为，必须以“机动车在道路上运动起来而形成位置的移动”([33])为判断标准。对处在驾驶位置的但未使机动车形成位置移动的醉态行为人，即使其有驾驶机动车的意图，也不能认为其完成了驾驶行为。因本罪为抽象危险犯，醉酒的人在驾驶行为未实行完毕的情况下，不具有法律拟制的抽象危险，因而不成立本罪。

三、危险驾驶罪与相关罪名之间的边界

在我国刑法体系中，与危险驾驶罪相关的有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，前者为过失犯罪，处罚相对较轻，后者为故意犯罪，处罚较重，最高刑罚为死刑。危险驾驶罪虽为故意犯罪，但是处罚最轻，最高刑罚仅为拘役。理论界与实务界已有很多文献从犯罪构成的角度对这些罪名之间的区别与联系作了深入论证，本文不再赘述，仅简要探讨这些罪名之间边界的划定依据问题。

笔者认为，追逐竞驶、醉酒驾驶等危险驾驶行为无论是否造成严重后果，都应视为一个完整、连续的过程。就刑法评价而言，危险驾驶罪着重于对行为的可罚性评价，交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪则着重于对行为造成的危害结果的可罚性评价。因此，我们在司法实践中可以是否发生严重后果及行为人对后果的主观心态为依据来划定这些罪名之间的边界。

基于这一标准，可以得出如下结论：（1）行为人故意实施危险驾驶行为直至终了，只有法律拟制的危险状态发生，但没有发生属于交通肇事罪规制的严重实害后果或与放火、爆炸相当的具体公共危险的，按危险驾驶罪定罪处罚。（2）行为人故意或过失实施危险驾驶行为，对造成的属于交通肇事罪规制的严重实害后果仅有过失的，按交通肇事罪定罪处罚。（3）行为人故意实施危险驾驶行为，对产生的与放火、爆炸相当的具体公共危险持希望或放任态度，未造成严重的实害后果的，按刑法114条定罪处罚；已造成严重实害后果或肇事后继续驾车冲撞的，按刑法第115条第1款定罪处罚。([34])

四、危险驾驶罪司法适用过程中的法理与民情

在“醉驾是否一律入罪、入刑”的问题上，理论界与实务界形成了泾渭分明的两派观点，至今尚无定论。作为司法实务工作者，自然是不赞成把法官视为法律的“自动售货机”，简单机械地认定“醉”即“罪”。但在这一争论过程中，民众激情与司法理性形成了鲜明对比。司法在汹涌的民意面前该如何坚守应有的理性，以严谨的推理和清醒的逻辑准确适用本罪，回应社会公众担忧，进而有效融合法理与民情，这才是现实层面亟需解决的问题。对此，笔者建议从以下几个方面协调司法与民意的冲突。

首先，坚持“醉驾”入罪为原则、出罪为例外的办案理念。本罪规范条文修订过程及文意表明，立法者对醉驾行为有更为严厉的追究刑事责任的立场。([35])遵照这一愿意，无论是依刑法第13条但书出罪，还是刑法第37条免予刑事处罚，法官都应审慎把握，前者只限于“情节显著轻微危害不大”，后者则限于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，而且不应作扩张性解释。

其次，及时发布司法解释或者指导性案例。法官与普通公民之间由于知识背景与思维方式的差异而导致对案件的不同认识，即是法院裁判与民意发生冲突的原因之一。^([36])因此，可以通过最高司法机关发布的司法解释和指导性案例，让社会公众知晓入罪与出罪的典型情节，在较大程度上平复公众的担忧和疑虑。

第三，统一量刑幅度，公开判决理由。“醉驾入罪”一年以来，不同地区的量刑存在明显差异：北京在判决醉驾案件中，实刑率达到99%；广东、安徽、重庆适用缓刑比例超过40%；部分地方法院判决缓刑的比例高达73%。^([37])这种量刑不均衡的现象，使公众对法律的公正性产生质疑，因此可以通过发布量刑指南的形式，明确以血液中酒精含量为主，以案发时间、地点、醉驾原因、有无事故等因素为辅的量刑标准，约束法官自由裁量权，统一量刑幅度。同时，还应及时公开判决理由，满足公众的知情权。

五、结语

危险驾驶罪在一定程度上填补了交通违法行为与交通肇事罪之间的空缺，并与以危险方法危害公共安全罪形成了递进关系，使我国刑法的相关罪名体系更加完善。刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行；其目的仅仅在于阻止罪犯再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。^([38])追逐竞驶、酒后驾驶等危险驾驶行为被纳入刑法规制范畴后，有力震慑了交通违法人员，其预防和教育等社会效应正在不断显现。但不可否认的是，危险驾驶罪还存在立法规制缺漏、适用范围较窄、处罚手段单一等问题，需要进一步完善。司法就是将抽象的法律规范适用于现实生活中千差万别的案件。对于司法机关而言，必须通过个案的办理，在实现刑法的社会防卫机能的同时，必须还要考虑刑法的人权保障机能实现。