松滋市人民法院

——兼评对检察权滥用的制衡

内容提要：司法实践中，检察权被滥用主要表现在违法采取强制措施，非法获取证据，违反案件管辖规定，滥用起诉权或怠用起诉权，随意处分赃款赃物等五个方面。而检察权的滥用无疑严重的破坏了社会主义的法制秩序，破坏了刑事诉讼秩序，侵犯了当事人的人权和诉讼权利，是应为法律所禁止的行为。因此，在刑事诉讼中加强审判权对检察权进行监督就显得尤为重要。本文从权力的分配机制、诉讼结构、审判权性质、检察权性质论证了审判权对检察权进行监督的法理依据，得出了审判权对检察权进行制衡是立法的应有之意的结论。在此基础上，本文进一步分析了审判权监督检察权的价值取向，即审判权监督检察权是充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权及诉讼权利的需要；是维护社会主义法制秩序的需要；是实现社会公平正义的需要。为完善相关监督机制，更好地发挥审判权对检察权的制衡作用，笔者提出了三点立法建议，一是从立法上明确审判权对检察权的监督；二是健全对不符合起诉规则的案件不予受理制度；三是健全非法证据的排除规则。

内容提要424字，全文字数共8197字（含注释）。

检察机关作为法定的法律监督机关，其依法行使法律监督职权，对维护社会主义法制的统一、维护社会的公平和正义起到了积极的作用。然而，检察机关在行使职权过程中受谁监督，却成了立法中的空白。法治社会的一个典型特征，就是立法上每授出一项权力，就必须同时设立相应的控权与限权的制约保障机制，使权力与权力和权利与权力之间得到充分的制衡，以防止该项权力被滥用或怠用。[1][1]但是，在司法实践中因对检察权缺少制约保障机制，致使检察权滥用已成为普遍现象，并引起社会各界的强烈反响。我国刑事诉讼法虽然规定了有关检察权的制约保障机制，但范围不明确并且缺乏可操作性。因此，本文拟对刑事诉讼中检察权的滥用及监督进行探讨。

一、检察权滥用的表象及弊端

司法实践中，检察权滥用的表现形式多种多样，对社会危害程度的大小也不尽一致。因此有必要对检察权滥用的表象进行归纳分类。

（一）违法采取强制措施。

这类行为侵犯的主要是刑事诉讼中当事人的人权及诉讼权利，具体有以下几种形式：

1、违法进行监视居住。如被告人刘某某贪污一案，检察机关在对该案立案侦查中，自行对刘某某采取了监视居住的强制措施，并在刘某某住所地以外的地方限制其人身自由。[2][2]很显然检察机关的强制措施一是违背了监视居住必须在犯罪嫌疑人住所地进行的法律规定，二是违背了采用监视居住应由公安机关执行的规定。

2、随意变更羁押地点，异地羁押。如被告人杨某某受贿一案，检察机关立案侦查后，将杨某某跨省羁押于湖南省某县看守所。在司法实践中，随意变更羁押地点以及在非法定羁押场所羁押犯罪嫌疑人的现象也时有发生。

3、超期羁押。超期羁押是严重的违法行为，两高多次发文要求坚决纠正超期羁押行为，但在司法实践中仍屡禁不止。或借与纪检监察联合办案为由，规避羁押期限。

（二）非法获取证据。

这类行为侵犯的主要是证据收集行为的程序合法性。司法实践中主要表现为侵犯犯罪嫌疑人的合法权益获取证据。

1、刑讯逼供、诱供。刑讯逼供、诱供是法律明令禁止的行为，然而检察官司出于“赢得诉讼”的目的，或是为追求“公平公义”的目的，往往去超越伦理道德和法律的限制，这一诱惑是很强烈的，而大多数检察官不可避免地屈服于这一诱惑。[3][3]刑讯逼供、诱供的证据是很难查证的，因只有侦查人员和犯罪嫌疑人员参加，侦查人员是不会提供对自己不利证据的，除非出现致残或死亡结果。

2、变相体罚犯罪嫌疑人。如检察机关在讯问犯罪嫌疑人时采取轮番讯问方式，不让犯罪嫌疑人获取充分的休息时间，甚至不让其睡觉，以及折磨犯罪嫌疑人精神的手段，以达到让犯罪嫌疑人精神崩溃的目的，从而收集对犯罪嫌人不利的证据。

（三）违反案件管辖规定。

这类行为侵犯的主要是公安司法机关关于刑事诉讼案件中的立案管辖和审判管辖的职权分工以及当事人依照法定程序接受刑事司法审查的权利。主要有以下两种情形：

1、违反立案管辖受理案件。如被告人周某某挪用资金一案，检察机关以挪用公款案由立案侦查，侦查完毕后直接移送起诉，由公诉部门在起诉阶段变更罪名，以挪用资金罪向法院提起公诉。

2、违反级别管辖起诉案件。如依照法律的规定，被告人所犯罪行有可能被判处无期徒刑以上刑罚，理应向中级人民法院提起公诉，但检察机关却直接向基层法院提起公诉。意图很明显，目的在于使被告人受到较轻的刑罚处罚。

（四）滥用起诉权或怠用起诉权。

这类行为侵犯的主要是检察官司依法履行职务行为的合法性和正当性，即乱作为和不作为。

1、故意加重或减轻犯罪嫌疑人的犯罪情节。如对犯罪嫌疑人的自首、立功情节不予认定或是不收集亦或是隐瞒认定该行为的证据。在司法实践中比较常见的是涉嫌经济犯罪案件中，故意减少对犯罪嫌疑人犯罪金额认定，从而达到使犯罪嫌疑人受到较轻的刑罚处罚。

2、同案犯分案起诉，且分不同案由起诉。如被告人郑某某贪污案和被告人张某某挪用公款案，郑某某和张某某同为同一国家机关工作人员，共同合谋贪污国家财产，检察机关侦查完毕起诉时却分案起诉，并且以不同案由起诉，其目的不言而喻。

3、同案犯只起诉部分犯罪嫌疑人。这类情形在司法实践中较为常见，主要表现形式为只起诉主要犯罪嫌疑人对从犯不起诉等等。这种行为以及分案起诉都不利于法院查明整个案情并作出公正的裁判。

4、应出庭支持公诉却怠于行使权力。如被告人郑某某受贿案，郑某某一审被做出有罪判决，后郑某某申诉，法院决定再审，通知检察机关出庭，检察机关却拒绝出庭支持公诉。很显然是因为对法院再审决定的不满，而怠于行使出庭支持公诉的权力。

（五）随意定性或处分犯罪嫌疑人的涉案款物。

这类行为侵犯的是法院的司法审查判断权。表现形式为：

1、在侦查或起诉阶段直接将犯罪嫌疑人的涉案款物予以没收，上缴国库。在贪污贿赂案件中，此类情况普遍存在。“两高三部一委” 《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》很明确，虽然检察机关可以只随案移送相关的证明文件，但应由人民法院作出生效判决后，通知有关单位上缴国库。显然，检察机关直接将犯罪嫌疑人的涉案款物没收后上缴国库的作法，一是侵犯了法院的司法判断权；二是与任何人未经法院审判不得确定为有罪的原则相违背。

2、将犯罪嫌疑人挪用的款物全部或部分不返还给受害单位。法律规定，犯罪嫌疑人挪用的款物，应当返还给受害单位，但检察机关在侦查阶段即将其直接上缴国库，无疑剥夺了受害单位要求返还财物的权利。

3、对法院认定的贪污或受贿的超额部分不返还给被告人。在刑事诉讼中经常出现，检察机关在侦查起诉阶段认定犯罪嫌疑人的犯罪事实及情节与法院审判认定的犯罪事实及情节不一致的情形，比较常见的是法院认定的贪污或受贿数额要小于检察机关在侦查起诉阶段认定的数额。由于迫于检察机关的压力，犯罪嫌疑人往往在侦查阶段就按照检察机关的要求退赃，退赃的数额往往大于法院认定的数额。其结果自然是被告人一般都不会要求检察机关退还超额部分的财物。

以上所归纳的检察机关滥用检察权的行为，无疑严重的破坏了社会主义的法制秩序，破坏了刑事诉讼秩序，严重侵犯了当事人的人权和诉讼权利，是应为法律所禁止的行为。如果不对这些行为加以限制和制约，无疑会严重损害社会主义法制的尊严，损害司法权威，降低司法的公信力，让人民群众对国家的司法制度能否依法及时的保障公民的合法权益产生质疑。

二、审判权监督检察权的理论依据

检察权应该受到怎样的制约，由谁制约呢？从司法程序而言，后一程序的主要目的往往是对前一程序的评价，并以此来节制前一程序。因此从这一意义上来说，能够对检察权进行制衡的，只能是审判权。

为了有效防止检察官滥用检察权，各国刑事诉讼法都设立了相应的制约保障机制，并且受法律文化背景等因素的影响，各国的制约保障机制的形式也不尽一致，呈现多样性。以公诉程序结构中的制约保障机制为例，有上诉法院审查庭审查决定制度、大陪审团审查制度、治安法院预审或起诉审制度、检察审查会、准起诉程序、强制起诉程序、不起诉处分理由告知制度等制度。[4][4]当然，以上是国外对检察权进行制衡的立法例，对我国的法律制度具有一定的借鉴意义。但由于国家阶级性质的不同，法律制度的不同，我国的审判权对检察权能否监督，理论依据何在，仍然要联系本国的实际进行分析。

1、从权力的分配机制看，法律赋予了审判权对检察权的监督。

《中华人民共和国宪法》第一百三十五条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。宪法作为国家的根本大法，从立法上明确了审判机关对检察机关的制约，刑事诉讼法也进一步明确了审判权对检察权的制约。对这两部法律所表述的制约，笔者认为应包涵监督之意。在宪法体制上法院和检察院是平行的司法机关，既然审判权和检察权是平行的两种司法权，就不可能只存在单向度的权力和义务关系，只能是各司其职，平行运转或者互相监督。[5][5]因此公、检、法机关在刑事诉讼中的互相制约实质上就是在各司其职的前提下互相监督，通过对权力的制衡以达到准确有效地执行法律的目的。

2、从诉讼结构上看，审判权监督检察权是刑事诉讼程序依法展开的必然要求。

从刑事诉讼法所构建的诉讼结构来看，我国的刑事诉讼采取的是“流水型的诉讼结构”或“直线型的诉讼结构”，即侦查机关侦查终结后移送审查起诉，决定起诉的向法院提起公诉。在这一诉讼过程中，前一程序结束后就应受到后一程序的评判，并决定着程序是否继续沿着法定的路线走下去。前一程序受到后一程序的评判是法定的，不容执法者的随意更改，是强制性的、是必然的。从法院的审判活动看，司法活动线路又是一等腰三角形的图形结构，活动方式是点对点（检、法、被告人三点互相作用）。[6][6]在这种控诉式的结构中，法院处于三角形的顶端，审判权无疑要对检察权的正确行使与否进行审查判断，这种审查判断是诉讼程序的必然要求。

3、从审判权的性质看，审判权作为判断权对检察权进行监督是其本质要求。

司法权以判断为本质内容，是判断权。[7][7]审判权作为司法权毫无疑问的具有判断权的性质。所谓判断权，就是对两方或多方之间一个既存的争辩，不带任何倾向地予以审查、辨别、裁判。在刑事诉讼中，这种既存的争辩就是检察机关运用国家公权力要求追究其认为已触犯了国家刑律依法应受到刑罚惩罚的被告人的刑事责任与被告人维护自己合法权益之间的争辩。这种争辩毫无疑问应受到审判权的判断，由审判机关对双方行为的对错进行裁判。那么，这种判断权是否属于监督的范畴，我国的刑事诉讼立法对此没有明确，但行政诉讼法却明确了判断权具有监督的性质。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条明确指出，为保证人民法院正确及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。从这条规定可以看出，行政诉讼法的立法目的之一，就是维护和监督行政机关依法行使行政职权。也就是说法院通过审判活动对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查判断，来实现监督行政机关依法行政的目的。通过审判活动的审查判断来行使监督权是审判权行使监督权的重要特点，也是区别于他种监督权的重要特征，具有唯一性。由于行政诉讼与刑事诉讼在司法判断权上的一致性，因而审判权监督检察权是其本质要求。

4、从检察权的性质看，检察权作为求刑权接受审判权的监督是其必然结果。

检察机关虽然是国家的法律监督机关，检察权根据检察机关的职能也具有多种性质，但在刑事诉讼中，诉讼程序启动以后，检察权的终极目标就是请求审判机关对犯罪嫌疑人予以刑罚处罚。从这一点来看，在刑事诉讼中检察权是求刑权。既然是求刑权，是请求审判机关确认其诉讼目的，其内容就是主动要求审判机关对自己的诉讼活动进行审查判断，并希望审判机关作出肯定的结论。那么，审判机关针对这种请求就应当对检察机关的诉讼活动进行全面的审查判断，对其合法行为予以肯定，对其非法活动予以否定。换句话说，也就是检察权应当主动接受审判权的判断并受其监督。我国的相关立法实际上也体现了审判权对检察权的监督，如最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条规定，“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”从这条可以看出，法院既可准许检察机关撤诉，也可不准许撤诉，是比较典型的审判权对检察权的监督。

三、审判权监督检察权的价值取向

任何法律制度的确立以及法律制度的构建，都应该在价值层面接受考验，并由此获得取舍的命运，因此有必要对审判权监督检察权的价值取向进行评判。

1、审判权监督检察权是充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人权及诉讼权利的需要。

法治社会中，良好的法律和法律的正确实施是保障人权的前提和基础。人权的实现要靠法律的确认和保护。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只停留在道德权利的应有状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。可见，如果权力滥用而无法受到制约和监督，那么人权必将无法得到保障。有学者对此表述为公、检两机关滥用强制措施时，对公民而言，其自由正在受到侵害；对公、检两机关自身而言，他们却是行使不受约束的自由裁量权。[8][8]因此，必须强调法律的正确实施，要确保法律的正确实施，就必须强调对法律实施的监督机制。审判机关作为刑事诉讼活动的判断机关，必须对检察机关的诉讼活动的合法性也即检察机关实施法律的正确性进行监督，从而保障刑事诉讼当事人的人权及诉讼权利。国外立法也比较重视这一点，英美法系国家设计刑事诉讼程序的首要目标是人权保障。为此，他们一方面在制度上实行法官审批侦、控机关搜查、扣押、逮捕等强制措施的令状制度；另一方面，在观念上强调法官并非与警察和检察官是同一条战壕的战友，相反，法院认为自己是行使个人权利免遭政府滥用权力之害的保护人。[9][9]在这种制度的设计下，强调的是法官对侦、控机关的监督，以保障人权，避免个人权利遭受政府滥用权力之害。

2、审判权监督检察权是维护社会主义法制秩序的需要。

人们制定并实施法律，是为了通过建立一定的法律秩序，进行社会控制，保障并促进社会发展，维护人们的利益。法律的目的之一就是为了构建社会的秩序。这种秩序不仅体现在法律对于维护社会稳定的作用上，同样也体现在法律自身的运行中。法律不能按照秩序进行运转，法律的目的也就无从实现。社会主义法制的核心就是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。其中就包含了国家机关在行使国家职权时不仅要严格执法，同时其本身的执法行为也应当依照法律的规定进行，受到法律的约束。就诉讼活动而言，刑事诉讼的任务不仅是惩罚犯罪分子，同时还肩负着保障无罪的人不受刑事追究，维护社会主义法制，保护公民的合法权利。如果我们任由权力滥用，那么必将产生危害社会主义法制秩序的严重后果。我们可以进行这样的比较，一次违法犯罪行为往往侵犯的是特定对象的合法权益，被侵害的权益一般是有限的，并且可以得到补救；而破坏法制秩序的行为侵犯的是不特定的大多数人的利益，它使得人们的权利处于一种得不到有效保护的状态，会使人们对于自己的权利能否得到国家的保护产生质疑，并对国家机关的执法行为产生恐惧感，对国家的法律制度丧失信心。这种危害结果是可怕的。因此，在刑事诉讼中必须强调审判机关对检察机关的监督地位，强调审判权对检察权的监督和制衡。

3、审判权监督检察权是实现社会公平正义的需要。

公平正义是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护，包括合法合理、平等对待、及时高效、程序公正等内容。公平正义是人类社会的共同追求。在刑事诉讼中，公平正义体现在两个方面。一是犯罪嫌疑人、被告人应当受到法律公正、合法的审判，其合法的权利不受侵害，诉讼权利不得被剥夺；二是无罪的人不受非法审判和被追究刑事责任。要实现这一目的，就必须保证国家机关在行使职权过程中能够做到依法行使职权而不致权力滥用。法国著名哲学家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出，一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力约束权力。权力不受约束必然产生腐败。故而，在刑事诉讼中，为了追求公平正义这一目标，必须对检察权进行监督和制约，而制衡检察权滥用的最有效的权力就是审判权。

四、审判权监督检察权的立法思考

1、从立法上明确审判权对检察权的监督。虽然在刑事诉讼中审判权监督检察权是应有之意，但从国家权力的性质来说，任何一项权力都必须有法律的明确授权才得行使。因此，必须从立法上明确审判权对检察权的监督，以及监督的范围和方式方法。关于审判权对检察权的监督可以进行这样的表述，人民法院在审理人民检察院提起公诉的刑事案件时，应当对公安机关、人民检察院的诉讼活动进行全面审查和监督，确保刑事诉讼目的的顺利实现。关于监督的范围，当然应该包括立案、侦查和提起公诉的全部环节。监督的方式方法，根据审判权的性质，只能通过审判活动进行，即通过肯定和否定的方式来实现监督的目的。

2、健全对不符合起诉规则的案件不予受理制度。根据刑事诉讼法的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。同时，“两高三部一委” 《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》进一步明确了“对于人民检察院提起公诉的案件，人民法院都应当受理”。以上规定实际上是否定了人民法院的立案审查权，导致检察机关在提起公诉时可以不受任何限制的随心所欲。虽然最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十七条规定了案件经审查后，应当根据不同情况分别处理的情形，但对人民法院对公诉案件不予受理的范围规定过窄。如前面提到的对同案犯分案起诉问题，这种行为根本就不符合法律的规定，也不利于法院查明整个案情。对于检察机关的这种行为审判机关往往束手无策，只能被动接受。对此，必须确立法院对不符合起诉规则的案件不予受理制度。一是对不符合起诉规则的公诉案件不予受理，可由检察机关按照诉讼法的规定完善后重新提起公诉。　　二是对违反级别管辖提起公诉的案件，也不予受理，由检察机关根据级别管辖的规定另行提起公诉。关于这类情况，目前通行的做法是申请将案件移送上级法院管辖。但是这种做法实际上违背了不告不理的诉讼原则。诉讼应当由同级检察机关向同级法院提出，上述做法却变成了同级法院通知同级检察院行使公诉职权。

3、健全非法证据的排除规则。关于非法取证的问题，我国宪法和刑事诉讼法都作了相应规定，禁止非法取证，并对司法人员收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定，同时刑法还规定了对非法取证的惩罚措施。但上述法律均未对违法收集证据的证据能力作出规定。唯一对此问题做出了规定的是“两高”的司法解释，司法解释明确规定，采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方式取得的证人证言、被害人陈述、被告人（犯罪嫌疑人）供述，不能作为指控犯罪和定案的依据。可见，两高的司法解释确立了对非法言词证据的排除规则，但对非法获得的实物证据，违反法定程序取得的证据没有提出排除的规定。由于在诉讼活动中检察机关和被告人的权力不对等性，因而有必要建立非法证据的排除规则，有的学者并已对此提出了自己的观点，如确立非法证据的排除；确立非法搜查、扣押获得的实物证据的排除及例外情况；确立采用违法秘密侦查手段而获得的证据的排除；确立犯罪嫌疑人在没有律师在场的情况下所作供述予以排除等。[10][10]对非法证据的排除，实质上就是审判机关对检察机关违法行为的一种否定，是行使监督权的重要形式，可以有效促进检察机关改正违法行为，依法履行职责。

五、结束语

关于公诉人的职责有过这样经典的表述，法院认为：检察官关注的“不是赢得诉讼，而是实现正义。在这个意义上，他是法律的奴仆，他所追求的目标是两方面的：或是有罪的人不使逃脱，或是无罪的人免遭牵连。他会精力充沛、热情满怀地提出指控——实际上，他也应该这样做。但是，应当记住当他挥出法律的重拳之时，他并不能违反规则而任意行事。”[11][11]因此，检察权不得违反规则滥用，必须得到有效的制衡。从分权、制衡原则出发，审判权应责无旁贷的担负起监督检察权的职责。明确审判权对检察权的监督，丝毫不是弱化检察权对审判权的监督，而是“两权”的真正制衡。