危险驾驶罪的性质及构成要件
湖北省松滋市人民法院 胡 松
论文提要：
危险驾驶罪在司法层面的相关争论引起了社会公众的广泛关注和担忧。本文从厘清危险驾驶罪的性质切入，论证了本罪为危险犯，其中“醉驾”型危险驾驶罪属抽象危险犯，“飙车”型危险驾驶罪应为具体危险犯，并提出在相关争论尚未平息的背景下，应在司法适用过程中采取措施有机融合法理与民情。在此基础上，本文结合司法适用中的相关争论问题，重点论述了本罪的构成要件及其中的一些疑难问题：首先是犯罪客体的识别，明确本罪侵害的法益是公共道路交通安全。其次是客观方面的认定应把握行为危险性的本质，同时明确道路的范围、机动车的识别、追逐竞驶的构成要素及情节恶劣情形、醉酒驾驶的构成要素等。再次主体范围的确定，应部分认定有共犯存在，不仅限于处罚机动车驾驶者本人。第四是主观罪过的判断，应认定本罪为故意犯，其主观心态是针对危险驾驶行为本身的故意。为便于准确司法适用，本文还简要探讨了危险驾驶罪与关联犯罪之间的边界划定依据。（全文含注释共9822字）。
以下正文：
“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”等危险驾驶行为自入罪以来，一直为社会舆论和司法实践广为关注。随着司法层面“醉驾是否一律入罪”争议的产生，危险驾驶罪适用问题再次引发了各界热烈、深入地探讨。与法律人观点争锋不同的是，社会舆论所引领的民意则对“醉驾”更多地显示出“一律入罪”的倾向(1)。从民众表现出来的疑虑来看，最大的纠结在于担心司法机关可能差别对待“醉驾”，实质就是司法适用不统一的问题。因此，正确认识和把握危险驾驶罪的性质及构成要件，完善危险驾驶罪的司法认定标准，既是在司法实践中准确认定危险驾驶罪的有效途径，也是消解民众疑虑的根本所在。本文即以此为研究进路，兼从司法实务的角度对相关问题及争论进行评析，以期对危险驾驶罪的准确司法适用有所裨益。
一、危险驾驶罪的性质
《刑法修正案（八）》第22 条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”两高在关于执行刑法确定罪名的《补充规定(五)》中，将此犯罪行为确定为危险驾驶罪。学界对于本罪性质的界定，主要存在以下认识分歧：
（一）行为犯抑或危险犯
危险犯是指以危害行为对法益造成的危险结果作为犯罪构成要件的犯罪。(2)行为犯是指以实施特定的危害行为作为犯罪构成要件的犯罪。（3）危险犯是与实害犯（又称侵害犯）相对应的概念，行为犯则是与结果犯相对应的概念，由于两者在犯罪形态上均不以发生实害结果为既遂标准，以致司法实践中难以区分。那么，危险驾驶罪究竟是行为犯，还是危险犯？目前通说认为是危险犯，也有论者认为是行为犯（4），或既属于危险犯，同时也属于行为犯。（5）笔者认同通说观点，但还应根据危险驾驶类型细分。
刑法的目的在于保护法益，而犯罪的危害性就表现在行为侵害或威胁了法益。从本罪的罪状描述来看，虽然没有直接表述危害结果及程度，但“追逐竞驶”、“醉酒驾驶”行为对公共交通安全造成的威胁是显而易见的，而且也是属于违背规则而“不被容许的危险”。当温和的制裁不足以遏制这些危险行为时，就有必要适度前置刑法防卫线（6），将这些危险行为纳入刑罚制裁范围，以达到维护规则的效力并在容许范围内控制危险的目的。因此，危险驾驶罪属于典型的危险犯，是刑法对公共交通安全利益的前置化保护措施。至于是具体危险犯，还是抽象危险犯的问题，将在后文中论述。
虽然危险犯特别是抽象危险犯与行为犯极为相似,其危害后果都是由法律拟制的，但把两者等同起来就错了。因为刑法上对这种法律拟制的危害后果，行为犯的法律推定不可反驳，抽象危险犯的法律推定可用具体事证反驳，而具体危险犯的危害后果则需要控方利用事实推定加以证明。（7）而且在犯罪形态方面，行为犯在行为实施终了的情况下，只能成立犯罪既遂；在行为未完成情况下,成立犯罪未遂,且是可罚的。但抽象危险犯则不同，在行为实施终了的情况下,既可能成立犯罪既遂, 也可能不构成犯罪；在行为未完成的情况下,不成立犯罪 。（8）由此可见，如果将危险驾驶罪归类为行为犯的话，行为人只要一经实施“醉酒驾驶”或“追逐竞驶”行为，就构成了危险驾驶罪。哪怕行为还未完成，或是行为人有充分的反证证实抽象的危险不存在，均不能出罪。这无疑不适当地扩大了打击面，有违刑法的谦抑品格。
（二）具体危险犯抑或抽象危险犯
危险是指发生实害的高度可能性。刑法理论上一般将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯是指罪状描述中具体规定了行为引起的危险，并把这种危险作为犯罪的构成要素之一,需要检方举证证明该危险的存在。而抽象危险犯则是指罪状描述中未具体规定行为引起的危险, 而是由立法者推定危险状态伴随特定的行为方式而发生。（9）
对于这一问题，赵秉志教授认为，危险驾驶罪的罪状条文在一定意义上鲜明开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法（10）。张明楷教授也认为危险驾驶罪是抽象的危险犯，“司法人员只需要进行类型化的判断即可”，但不存在危险的行为，如醉酒在没有车辆与行人的荒野道路上驾驶机动车的，则不应成立本罪。（11）也有学者对此持反对观点。李朝晖博士认为，“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”行为在具体的交通环境下才具有高度危险性，并非任何时间或地域都严重威胁公共交通安全，故以具体危险犯的标准认定危险驾驶罪更为适当。（12）李婕博士对此亦持相同观点。（13）
由于抽象危险犯在我国理论界和实务界更多地被习惯性地称为“行为犯”，（14）并未从严格意义上加以区分，以致两者在实践中经常被混同运用。完全可据此认为，反对以抽象危险犯的标准认定危险驾驶罪的，其实就是反对以行为犯的标准来认定危险驾驶罪。这也可以通过比较两者反对的理由得出以上结论。虽然抽象危险犯在行为符合法律描述时，一般就可认定具备了法律推定的抽象危险。但正如张明楷教授所言，完全没有危险的行为不成立本罪。这就意味着，抽象危险犯可以通过反证法律拟制的抽象危险不存在而出罪，但行为犯则不能。应当说，抽象危险犯与行为犯的实质性区别就在于此。
二、危险驾驶罪司法适用过程中的法理与民情
从危险驾驶罪司法适用在社会层面的反响来看，民众激情与司法理性形成了鲜明对比。在“醉驾一律入罪”的汹涌民意面前，司法应坚守特有的理性，以严谨的推理和清醒的逻辑准确适用本罪，并可从以下几个方面积极地回应社会公众担忧，进而有效融合法理与民情。
首先，司法实践中应坚持“醉驾”入罪为原则、出罪为例外的办案理念。在“醉驾是否一律入罪、入刑”的问题上，理论界与实务界形成了泾渭分明的两派观点，至今尚无定论。作为司法实务工作者，自然是不赞成把法官视为法律的“自动售货机”，简单机械地认定“醉”即“罪”。本罪规范条文修订过程及文意表明，立法者对醉驾行为有更为严厉的追究刑事责任的立场。（16）遵照这一立法原意，对醉驾无论是依刑法第13条但书出罪，还是依刑法第37条免予刑事处罚，法官都应审慎把握，前者只限于“情节显著轻微危害不大”，后者则限于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，不应作扩张性解释，而且在具体定罪处罚时还应考虑社会效果问题。
其次，及时发布司法解释或者指导性案例并采取措施适时引导社会舆论。司法裁判之所以会与民意发生冲突，主要是因为法官与普通群众之间由于知识背景与思维方式的差异而导致了对案件的不同认识。（17）同时，一些媒体在功利的驱使下会选择性地放大这种认识差距，把社会舆论引到不利于司法甚至对立的一面。因此，为最大程度消弭或缝合这种认识上的差异，可以通过最高司法机关发布司法解释和指导性案例，并在各类主流媒体广为宣传，让社会公众知晓醉驾入罪与出罪的典型情节，以此回应和平复社会公众的担忧和疑虑。第三，统一量刑幅度，公开判决理由。“醉驾入罪”一年以来，不同地区的量刑存在明显差异：北京在判决醉驾案件中，实刑率达到99%；广东、安徽、重庆适用缓刑比例超过40%；部分地方法院判决缓刑的比例高达73%。（18）这种量刑不均衡的现象，会使公众对司法的公正性产生质疑，有必要通过量刑指南的形式，明确以血液中酒精含量为主，以案发时间、地点、醉驾原因、有无事故等因素为辅的量刑裁判标准，约束法官自由裁量权，统一量刑幅度。同时，对有争议的案件，还应及时公开判决理由，满足公众的知情权。
三、危险驾驶罪的构成要件
（一）犯罪客体的识别
本罪侵害的法益是公共道路交通安全，即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益。（19）这就表明了本罪的特别危害性与危险性。“不特定人”，是指不可能事先确定的犯罪行为所侵犯的对象，即使行为人本身对此也无法具体预料和难以实际控制危害后果。在行为实施过程中，危险或实害结果随时可能扩大或增加。所谓“多数人”，则难以用具体数字表述被侵犯对象，行为人的行为使较多的人感受到生命、健康或者财产利益受到威胁时，就应认为危害了公共交通安全。（二）客观方面的认定
犯罪的客观要件是指行为人在主观罪过心理支配下实施的危害行为。根据本罪的罪状描述，其客观表现形式有两种，一是驾驶机动车在道路上追逐竞驶且情节恶劣的行为，二是在道路上醉酒驾驶机动车的行为。如前文所述，本罪在性质上属危险犯，在客观方面必须正确把握这两种行为的“危险性”来认定犯罪，前者要求威胁公共交通安全利益的危险程度较高，实践中需要根据具体情况作出具体判断，后者则只需要对危险作出类型化判断即可，但必须容许行为人对自己的行为没有危险提出反证。
（三）主体范围的确定
对于危险驾驶罪刑事责任主体的确定，笔者亦赞同不宜扩大打击面的看法，但不认同仅处罚危险驾驶者本人的观点。因为刑事政策具有追求效率的本性，在其制定和实施过程中，必然关注以最少的社会资源耗费，达成最大的预防和控制犯罪的效用。（23）那些非法赛车、相约飙车的组织者，实际是本罪的共同正犯，相较于参与者而言，其社会危害性显然更大，仅处罚“追逐竞驶”者本人，既不公平，也不利于充分发挥刑法的预防和控制功能。所以，笔者认为应将这类人员纳入本罪的刑事责任主体范围。至于醉驾中的共饮或劝酒者，原则上不应成为危险驾驶罪的共犯。这是因为，醉驾者本人对是否饮酒及饮酒后是否驾车有自主判断和决定能力，共饮或劝酒者并不能起到主导作用。但若共饮或劝酒者在行为人醉酒后仍然鼓动或刺激其驾车，则可成立本罪的教唆犯。如果共饮或劝酒者基于其他目的强制灌酒，并任由或鼓动其醉驾，则可能成立其他犯罪。
（四）主观罪过的判断
关于本罪的主观罪过问题，目前主要存在故意与过失的争论，主张本罪为故意犯罪的虽占多数，但也并未形成各方能一致接受的方案。（24）表现在司法实践中，存在故意与过失的认定困境。从各方坚持的理论依据来看，这方面的争论实际是犯罪故意的认定标准之争，即本罪之故意究竟是指向危险驾驶行为，还是指向危险驾驶行为产生的危险结果？除此之外，还有引入“规范罪责理论”，把期待可能性和规范沟通作为故意或过失之外的罪责要素，进而论证行为人具备可罚性的罪责基础。（25）应当说，关于本罪主观构成要件的争论，对于丰富刑法理论、解决本罪故意与过失的认定困境具有重要意义。但在此问题尚未形成定论的情况下，笔者基于实务工作者的立场，认为应当跳出传统“结果标准说（26）”的局限，在充分尊重法条原意的基础上，以法条对犯罪构成的描述内容作为本罪主观罪过的判断标准。正如邓定远博士指出，犯罪故意的认定应受制于犯罪构成（罪状）内容，可根据行为人对犯罪构成内容的认识和实现意思予以判断。在当前犯罪构成规定形式及由此导致的犯罪既遂形式呈多元化趋势的情况下，犯罪故意的内容和形式也应随之形成危险故意、行为故意、结果（侵害）故意等多元化格局。（27）
从本罪的罪状描述来看，是直接把交通行政管理法规禁止的“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”行为上升为刑法规制的行为，其中既没有损害结果的要求，也没有发生具体危险的要求。分析实施这两种行为的主观心态不难发现，追逐竞驶只能是在积极追求的情况下才能完成，是典型的故意行为。醉酒则一般认为是原因自由行为，是指具有辨别和控制能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。（28）根据这一理论，醉酒驾驶也将被认定故意。由此可知，立法者已将本罪归类为故意犯罪，且犯罪故意的指向对象就是行为本身。所以，司法实践中应以行为人对危险驾驶行为本身的主观心理态度作为主观罪过的判断标准。过失实施危险驾驶行为且没有造成具体危险或实害后果的，就不应认定为犯罪。如行为人醉酒经过一天休息后再驾驶机动车，客观上可能存在头脑虽然清醒，但体内酒精含量超标的“隔天醉驾”情形。对此种形式的醉驾，应区别对待，如果行为人并未意识到自己是在醉酒驾驶，且未造成任何危害，就不宜以醉驾追究其刑事责任。故意或过失实施危险驾驶行为，且对造成的具体危险或实害后果有故意或过失心态的，则可能构成其他犯罪。四、危险驾驶罪构成要件中的疑难问题
（一）如何界定道路范围
（二）如何认定机动车及驾驶行为
构成本罪的前提条件就是要在道路上驾驶机动车，酒后驾驶非机动车或驾驶非机动车追逐竞驶的，均不构成本罪。本罪所称的机动车，应依照《道路交通安全法》及相关技术标准来予以确认。超标（最高车速大于20㎞/h、整车质量大于40㎏）的电动车和燃油助力车，均应视为机动车。司法实践中已有醉酒后驾驶超标电动车被定罪判刑的案例。（29）
（三）如何认定追逐竞驶
与醉驾不同，追逐竞驶目前还没有形成客观统一的判断标准。各方对追逐竞驶的行为模式界定也存在分歧。莫洪宪教授认为，驾驶者违反相关交通管理法规而实施情节恶劣的意图超车行为，即可构成追逐竞驶。（31）赵秉志教授认为，追逐竞驶是指两辆或两辆以上的机动车，一起以较快车速实施相互追赶的驾驶行为。（32）张明楷教授认为，追逐竞驶是指行为人在道路上高速、超速行驶，并随意追逐、超越其他车辆的危险驾驶行为。（33）曲新久教授认为，追逐竞驶就是指超速驾驶机动车追赶他人并与之竞争的行为。（34）
以上各方观点均是以解构方式界定了追逐竞驶的构成要素。莫洪宪教授强调了“意图超越”和“交通违法”等构成要素；赵秉志教授强调了“车数”、“快速”和“互相追赶”等构成要素；张明楷教授强调了“高速”、“超速”、“追逐超越”及几种具体危险驾驶形式为构成要素；曲新久教授的定义最为简洁，强调了“超速”、“追赶”和“竞争”等构成要素。
（四）如何认定情节恶劣
情节恶劣是追逐竞驶行为入罪的限制性条件。由于立法方面缺乏认定情节恶劣的具体规定，也缺乏配套司法解释，以致在司法实践中出现了“醉驾入刑热，飙车入刑冷”的不正常现象，全国范围内至今没有出现一起飙车入刑的案例。随着“深圳526特大交通事故”的发生，各方开始对非法赛车等危险驾驶行为的查处重视起来，深圳警方就界定了“高速路时速超过180公里”等4种情形为飙车。（35）这无疑为我们以后准确界定情节恶劣的追逐竞驶行为提供了可供参考的样本。
（五）如何认定醉酒
判定个体是否醉酒，我国司法实践采取的是客观量化标准，即行为人的血液酒精含量值≥80mg/100m1时，就当然地认定为醉酒，无需考虑个体化差异而进行事实上的判断。但也有观点对此提出了异议，认为该标准未经立法确认，属非法律标准，直接在司法实践中适用不妥，而且采取点的标准过于绝对化，可规定一个幅度，给警察、检察官执法留下一定的自由裁量权。（36）
五、危险驾驶罪与关联犯罪之间的边界
在我国刑法体系中，与危险驾驶罪关联的有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，前者为过失犯罪，处罚相对较轻，后者为故意犯罪，处罚较重，最高刑罚为死刑。危险驾驶罪虽为故意犯罪，但是处罚最轻，最高刑罚仅为拘役。理论界与实务界已有很多文献从犯罪构成的角度对这些罪名之间的区别与联系作了深入论证，本文不再赘述，仅简要探讨这些罪名之间的边界划定依据问题。
笔者认为，追逐竞驶、醉酒驾驶等危险驾驶行为无论是否造成严重后果，都应视为一个完整、连续的过程。就刑法评价而言，危险驾驶罪着重于对行为的可罚性评价，交通肇事罪及以危险方法危害公共安全罪则着重于对行为造成的危害结果的可罚性评价。因此，我们在司法实践中可以是否发生严重后果及行为人对后果的主观心态为依据来划定这些罪名之间的边界。
基于这一标准，可以得出如下结论：（1）行为人故意实施危险驾驶行为直至终了，只有法律拟制的危险状态发生，但没有发生属于交通肇事罪规制的严重实害后果或与放火、爆炸相当的具体公共危险的，按危险驾驶罪定罪处罚。（2）行为人故意或过失实施危险驾驶行为，对造成的属于交通肇事罪规制的严重实害后果仅有过失的，按交通肇事罪定罪处罚。（3）行为人故意实施危险驾驶行为，对产生的与放火、爆炸相当的具体公共危险持希望或放任态度，未造成严重的实害后果的，按刑法114条定罪处罚；已造成严重实害后果或肇事后继续驾车冲撞的，按刑法第115条第1款定罪处罚。（37）
六、结语
危险驾驶罪在一定程度上填补了交通违法行为与交通肇事罪之间的空缺，并与以危险方法危害公共安全罪形成了递进关系，使我国刑法的相关罪名体系更加完善。刑罚的目的不仅仅是为了制裁犯罪，更重要的是在于阻止罪犯再侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。（38） “追逐竞驶”、“酒后驾驶”等危险驾驶行为被纳入刑法规制范畴后，有力震慑了交通违法人员，其预防和教育等社会效应正在不断显现。但不可否认的是，危险驾驶罪还存在立法规制缺漏、适用范围较窄、处罚手段单一等问题，需要进一步完善。司法就是将抽象的法律规范适用于现实生活中千差万别的案件。对于司法机关而言，必须通过个案的办理，在实现刑法的社会防卫机能的同时，必须还要考虑刑法的人权保障机能实现。
（1）详情参见凤凰网关于《醉驾入刑引争议》的专题报道，其中绝大多数媒体评论与网友评论的矛头都直指最高院张军副院长在全国刑事审判工作座谈会上的谈话。http://news.ifeng.com/mainland/special/zuijiaruxing/。
（2）鲜铁可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第28页。
（3）同注（2），第55页。
（4）相关文献：李胜恩：《危险驾驶罪认定标准研究》，载《辽宁警专学报》2011年第5期；张允龙：《试论危险驾驶罪中的“醉驾”行为》，载《学术理论与探索》 2012年第5期。
（5）具体参见万杭：《从构成要件理论探析危险驾驶罪》，载《法学教育》2011年第10期。
（6）赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期，第42至43页。
（7）谢杰、王延祥：《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，载《政治与法律》2011 年第2 期，第80页。（8）刘远：《危险驾驶的刑事责任问题探究》，载《法学论坛》2009 年11 月第6 期，第32页。
（9）林东茂：《刑法综览（修订5 版）》，中国人民大学出版社2009 年版, 第50页。
（10）赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，载《政治与法律》2011 年第8 期，第24页。
（11）张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版。（12李朝晖：《危险驾驶罪司法适用论要》，载《河南大学学报(社会科学版)》 2011年第6期，第25—26页。
（13）李婕：《如何理解危险驾驶罪中的“危险”》，载《电子科技大学学报（社科版）》2011年第2期，第92页。
（14）邓定远：《危险驾驶罪比较研究及其对中国的启示》，载《刑法论丛》2010年第4卷，第56页。
（15）曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，载《河北学刊》2012年第1期，第129—134页。（16）同注（10），第16页。
（17）朱立恒：《国外法院裁判与民意冲突解决的基本经验》，载《比较法研究》2012年第2期，第93页。
（18）详情参见2012年5月23日《新京报》。
（19） 赵秉志、张伟珂：《醉驾入罪的法理分析》，载《检察日报》2011年5月17日第3版。（20） 同注（15），第130页。
（21）李乐：《浅议危险驾驶罪的行为认定及共犯问题》，载《法制与经济》2011年第10期，第44页。
（22）同注（14），第60—61页。
（23）梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第21—22页。（24）认为是过失犯罪的相关文献：冯军《论<刑法>第133 条之一的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第 5期；解晓玲《关于危险驾驶罪问题的探析》，载《法学与实践》2011年第3期。认为是故意犯罪的相关文献：赵秉志《危险驾驶罪研析与思考》，载《政治与法律》2011 年第8 期；张明楷《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6版；李朝晖《危险驾驶罪司法适用论要》，载《河南大学学报(社会科学版)》 2011年第6期。
（25）吴华清：《危险驾驶罪的理解与适用》，载《中国检察官》2011年第4期，第34—35页。
（26）马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社1999年版，第304页。
（27）同注（14），第71页。（28） 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第256页。
（29）范跃红等：《酒后开超标电动车上路，醉驾！杭州萧山以危险驾驶罪判罚一名醉驾电动车肇事者》，载《检察日报》2012年4月15日第1版。
（30）同注（15），第130页。（31）莫洪宪、杨文博：《刑法修正案(八)“危险驾驶罪”之具体认定》，载《检察日报》2011年3月14日第3版。
（32）同注（10），第18页。
（33）同注（11）。
（34）同注（15），第132页。（35）参见2012年6月6日《华商报》，网址http://hsb.hsw.cn/2012-06/06/content_8343318.htm
（36）同注（15），第129—130页。
