松滋市人民法院

恢复性司法：社会矛盾化解的现实途径

湖北省松滋市人民法院  张  皓

二○一二年六月三十日

作者简介：

张皓，男，1975年3月出生于湖北省松滋市，满族，现就职于湖北省松滋市人民法院，四级高级法官。毕业于中南政法学院。办公电话：0716-6854468，移动电话：13972147257。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

作者签名：                    日期：

恢复性司法：社会矛盾化解的现实途径

论文提要：

恢复性司法相较传统的刑事司法模式而言，其目的旨在恢复因犯罪行为而破坏的社会和人际关系，可以有效化解社会矛盾，帮助犯罪人尽快回归社会。因此，恢复性司法受到了越来越多的关注。许多国家已经通过立法确定了此项制度。恢复性司法司法在我国虽然没有得到法律的确认，但其对于缓和社会矛盾的积极意义，正被越来越多的人所接受。当然，现阶段恢复性司法依然和现行的刑事司法模式还存在着一定的冲突。所以，有必要对恢复性司法从价值层面进行考量，从而决定取舍。（全文共8854字）。

以下正文：

目前我国正处于人民内部矛盾的突显期，刑事犯罪的高发期，而如何有效地化解这些矛盾，构建社会主义和谐社会，也成为当前刑事审判工作亟待解决的重大课题。而恢复性司法作为国外一项司法改革运动，正受到越来越多的关注，德国、日本等国家均通过立法确立了恢复性司法制度，联合国也多次拟定了有关恢复性司法的一系列探索性决议或方案。

一、恢复性司法的概念和特点

根据联合国经济及社会理事会《关于在刑事事项中使用恢复性司方案的基本原则》对恢复性程序的定义，恢复性程序是指犯罪人、受害人或犯罪案件的其他当事人共同参与解决由该犯罪所引发的事项。从这一定义可以看出，恢复性司法重点强调的是受害人和犯罪人的共同参与来解决刑事犯罪所引发的社会问题。并且恢复性司法十分强调被害人和社区对刑事纠纷解决的参与。而我们传统的刑事诉讼程序则强调的是国家公权力的运用，通过追究犯罪人的刑事责任，最终实现刑罚权。在这一过程中，忽略了被害人的权利。

和传统刑事司法所追求的报应责任相比较，恢复性司法具有以下几个方面的特点。

1.主体的广泛性。恢复性司法不再是国家公诉机关和犯罪人之间的利益博弈，转而是犯罪人、被害人以及社区的多方参与，强调了被害人的权利的保护。

2.和解的自主性。在刑事审判中，犯罪人和受害人可以达成和解协议，通过对被害人的赔偿，取得被害人的谅解，从而达到减轻犯罪人刑罚的目的。但是，这种和解必须在双方都自愿的情形下达成，任何人包括国家司法机关亦不能干涉。

3.利益的平衡性。在恢复性司法中，受害人通过获得犯罪人的赔偿，弥补了自己的损失，其受伤的心灵亦得到了一定的慰藉；而犯罪人通过赔偿受害人的损失，也达到了减轻刑罚的目的。在这一协商的过程中，双方通过利益的争夺和放弃，找到了各自利益的平衡点，使得利益在一定程度上得到了恢复，实现了利益的平衡。因此恢复性司法“极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的公共利益—被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑, 使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”。（1）

4.矛盾的缓和性。通过和解程序，犯罪人和被害人之间可以直接进行交流，在这个交流过程中，犯罪人通过自己的悔罪表现若能得到受害人的谅解，则无疑会化解双方之间的矛盾，减少双方之间的怨恨。比起传统刑事司法激烈的对抗方式，恢复性司法在缓和社会矛盾，构建和谐社会上具有非常现实的意义。

二、恢复性司法与刑罚的冲突

美国、英国、加拿大、德国等国家和有关国际会议在立法和决议中普遍将犯罪人对被害人的赔偿作为解决犯罪案件的一种重要措施,使赔偿这种在传统上只作为解决民事纠纷的方法成为一种重要的刑事制裁措施,被用来解决大量的刑事案件,这也促成了刑罚与非刑罚处理方法的融合。

但是，在中国传统的法律文化中，法即是刑。刑法以刑罚处罚为手段，目的在于恢复被犯罪行为破坏的社会秩序和道德秩序，它所具有的强制性是其他任何部门法都不可比拟的。在传统的中国法律文化中，刑法制度被完全工具化。用作维护统治阶级利益的最有力的武器。在传统的司法制度理念看来, 犯罪是个人与国家之间的冲突, 犯罪侵犯的是国家利益, 而不是个人利益,所以, 对犯罪人的追诉权(或刑罚权),只能由国家行使, 不允许进行调解。（2）因而恢复性司法便与刑罚产生了强烈的冲突。

一是道德观念的冲突。在中国传统的道德观念中，杀人偿命、欠债还钱是天经地义的事情，而“赔钱减刑”、“花钱买命”则和我国传统的道德价值观念背道而驰，因而也长期受到世人的诟病，舆论几乎是一边倒的声音。不难看出，短期内恢复性司法的价值是无法得到民众的认同的。这是在短期内无法解决的问题，需要一个长时期的观念转变过程。

二是贫富分化的冲突。贫富差距的不断扩大，已经成为当代中国一个非常突出的社会现象，并因此引发了种种的社会问题。目前整个社会的仇富心理非常严重，富人的一个不当的行为便往往会招致民间强烈的抨击，何况又是“赔钱减刑”、“花钱买命”这样敏感的事情呢？当因恢复性司法制度而导致穷人与富人刑罚适用的不平等时，由于穷人无力赔偿被害人的经济损失，而得不到谅解所以无法得到减轻处罚，则很容易引起社会仇富心理的激化，破坏社会的稳定和司法的公信力。

三是执法理念的冲突。德国是刑事和解制度规定比较完备的国家，但是执法理念也依然影响到刑事和解制度的正确实施。在针对成年人犯罪的“WAAGE汉诺威”试验计划的总结报告中，研究者对该计划的试验结果表示担忧。“出于天性和他们接受过的似乎过于强调惩治加害人和遵照法定程序的教育”，许多检察官在该实验项目中采取消极的合作方式。研究者在总结中这样写道：“如果刑事司法从业人员本身不接受和解作为对犯罪危害问题的法律上和社会层面上的解决方法的有价值的贡献，那么和解将无法成为刑事司法系统不可分割的组成部分。”这也是我国执法人员必须克服的认识障碍。

四是平等原则的冲突。由于被害人和犯罪人之间的和解以经济赔偿为基础，那么加害人的经济能力将在很大程度上决定和解的成立与否。在同等情况下，犯罪人的赔偿能力直接影响到刑罚。这样一来的直接结果是适用刑罚的不平等，违背了法律面前人人平等的基本法律原则。似乎使某些人因为经济地位上的优势而取得了减免刑罚的特权。在这种可能性下，刑法基本的平等原则将存在被破坏的危险。另外，恢复性司法着重强调了被害人的利益，兼顾加害人与社会的利益，是一种不平等的对应关系。有可能因为偏向被害人利益的保护而忽视、损害加害人与社会的利益。因此有些学者将刑事和解称为“私有的正义”。

五是正义观念的冲突。传统观念认为，正义的实现意味着犯罪人受到了法律的公正审判，得到了应有的惩罚。从这一观念我们可以看出，传统刑事司法追求的是“报应正义”。犯罪人理应承受刑罚的痛苦，以此对自己的罪行承担相应的后果。被害人的利益没有得到足够的重视。被害人所能获得的正义往往只有“同态复仇”的心理慰藉，而被害人所受的利益损失和心理创伤则无法得到相应的补偿和救治。而恢复性司法的正义则追求的是犯罪后果的弥补，社会关系的修复，犯罪人的回归。体现了对被害人利益更为全面、细致的保护。在这一制度下受害人能够积极主动地去寻求一种符合自身利益的“正义”。与传统的单向惩罚的“报应正义”相比，这种“恢复正义”具有更为积极的社会效果。在犯罪人、受害人和社会三者的利益关系上，这种新的“正义”不会产生传统“正义”所带来的利益共损的局面，也更有利于社会的和谐。

三、恢复性司法的价值判断

恢复性司法已为越来越多的国家所接受，并日益显现出它的价值所在。日本是二战后惟一没有出现大规模犯罪增长的发达国家。越来越多的西方学者认为：正是这种以道歉和谅解为特征的模式，是战后日本犯罪率稳步下降的重要原因。经评估研究显示，通过恢复性方式处理的案件中，被害人和犯罪者大多对这种诉讼的结果基本满意，犯罪人的重新犯罪率明显低于正规刑事司法系统中的重新犯罪率，同时，修复的司法在成本上也远远低于正规刑事司法的成本。（3）因此对恢复性司法进行价值判断，有利于对其利弊进行取舍。

（一）保障了被害人利益

通常认为犯罪最显著的特征是社会危害性，因此犯罪侵害的是国家利益和社会利益，而侵权行为侵害的是个人利益。我国的刑事诉讼法也完全排除了被害人的主体地位，被害人不是刑事诉讼的当事人，其利益诉求无法进行主张；其财产损失的赔偿也只能通过附带民事诉讼提出。在整个刑事诉讼过程中，被害人都处于非常被动的地位。在社会危害性理论的影响下，我们在处罚犯罪的同时，往往便忽略了个人的利益。犯罪人的责任被确定为接受刑罚处罚，通过接受被限制人身自由等刑罚处罚和部分满足被害人的报复情感外，和被害人之间再无其他法律关系。而恢复性司法则强调了被害人主体地位的回归。既然被害人具有一般人的属性，又是具体刑事纠纷中的一方，就不容置疑的也应当具有主体性，其意志和权利也应当受到尊重。黑格尔指出，法的命令是：成为一个人，并尊重他人为人。（4）因此恢复性司法赋予了被害人和犯罪人在一定程度上和解的权利，确保了被害人的利益能够最大程度的实现。

（二）钝化了社会矛盾

传统的刑事司法强调的是国家公权力和犯罪人之间的激烈对抗，通过严厉打击刑事犯罪，来维护社会秩序。它过多的考虑了刑罚的惩罚功能，通过以恶制恶，来达到刑法的目的。但这无形之中，就让犯罪人对国家和社会产生了敌对情绪，犯罪人即使在监狱接受劳动改造，也很难从心里上真正进行悔改，这也导致重新犯罪率相当之高。同时，由于被害人在刑事诉讼中没有得到应有的重视，其利益诉求无法表达，合法权利无法得到保护，因此也造成了被害人对犯罪人的敌对情绪。通过一个犯罪行为影响到两个人，进而影响到两个家庭及双方的家族，并最终影响到社会。但是，恢复性司法通过赋予被害人和犯罪人和解的权利，可以让双方在利益的博弈中达成一致，犯罪人通过向被害人赔礼道歉，真心悔过，取得被害人的谅解，从而可以有效化解双方之间的对立情绪，取得钝化社会矛盾的良好效果。

（三）恢复了社会关系

如前所述，实行恢复性司法可以有效化解社会矛盾，缓和双方之间的对立情绪。同时，由于对立情绪的减低，可以让犯罪人真心悔过，主动接受劳动改造，有利于犯罪人重新回归社会。由于社会矛盾的减少，也有利于社会接受犯罪人的回归，为犯罪人重新踏入社会就业，提供一个宽松的环境，修复之前被破坏的社会秩序和环境。另外，由于被害人和犯罪人之间达成和解协议，被害人的损失得到弥补，因而也恢复了双方之间的利益关系。正如学者所言: 犯罪人一方面通过与被害人的相谈, 能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度, 使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系, 从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行, 其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行, 可避免刑事追诉所形成之负面效应, 减轻其回归社会适应之困难。（5）而在传统的刑事司法中，由于被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。而犯罪人也会因自己受到的刑罚痛苦怨恨被害人和社区，其结果是两方面关系的更加恶化。

（四）提高了诉讼效率

以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构, 虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处, 彰显了社会正义, 但在被害人损失的弥补、犯罪的矫正以及被破坏社会关系的恢复等社会效果上却渐显力不从心, 带来了成本过高、改造效果不理想等一系列难题。（6）而在恢复性司法中，犯罪人和被害人之间达成了和解协议，可以实行更为简便的诉讼操作模式，从而提高刑事司法效率，优化司法资源配置。以较小的司法资源消耗获得较理想的社会效益。在日渐强调诉讼经济原则的现代司法活动中，这样的价值追求是值得肯定的。

四、恢复性司法存在的现实基础

恢复性司法既然已被许多国家通过立法予以确定，并且也越来越为人们所接受，那么它就必然有它存在的现实基础，有其生根发芽的土壤，否则只可能是昙花一现，成为法制史上的一个匆匆的过客。

(一)恢复性司法的文化基础

在我国，平稳的化解矛盾有着深厚的传统文化土壤。有学者将中国文化的精髓概括为和合文化。（7）和合文化的要旨可以概括为两个方面：首先是人与自然保持和合的关系。人要顺应自然，与自然融为一体。老子云：人法地，地法天，天法道，道法自然。汉代大师董仲舒则提出了天人合一的著名思想。而我们践行的科学发展观也提出了，人与自然要和谐相处。其次是人与人之间保持和合的关系。讲究社会关系的融洽，邻里之间的和睦，避免纠纷和争斗，尽量减少矛盾纠纷。古代先贤的相关著名格言均显示了和合关系的重要性。如“礼之用，和为贵”、“天之道，不争而善胜、人之道，为而不争”、“兼相爱则治，交相恶则乱”、“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。在我国古代社会，十分推崇无讼、兼爱、不争、人和的思想。因此，统治阶级虽然对严重危害社会秩序的犯罪实行严刑峻法，但是也严格控制老百姓上访告状。民间纠纷的和解受到普遍重视，一般由乡里和宗族调解解决。

在西方，则体现为以宗教文化为代表的宽恕和博爱文化。基督教向世人宣称，“你们宽免别人的罪，天父也要宽免你们的罪”、“爱你们的敌人,为迫害你们的人祈祷”、“他的日光照善人也照恶人,他降雨给正义的人也给不义的人”。基督教所宣扬的宽恕和忏悔的理念，无疑是也是西方现代恢复性司法所强调的沟通、谅解、悔过理念的本源。

虽然东西方在文化渊源上不同、在阶级性质上不同，但是在和谐处理人际关系上的理念却是相同的。都十分推崇宽容、大度的纠纷解决方式，倡导人与人之间和平相处，和睦友善，宽容博爱。这些构成了恢复性司法强大的文化基础。

(二)恢复性司法的理论基础

恢复性司法确立的理论基础主要基于两个方面，国家惩罚的无效果和社会关系得以修复。（8）关于国家惩罚的无效果。在传统的刑事司法中，犯罪人虽然受到了刑罚处罚，但是由于犯罪人对社会的敌对情绪，导致犯罪人虽然在监狱中被动接受了劳动改造，但改造的效果不明显。犯罪人不仅没有认识到自己犯罪行为的社会危害性，反而因为自己遭受到刑罚惩罚的痛苦而怨恨社会，因而导致有些犯罪人出狱后继续犯罪，更有甚者抱着报复社会的目的实施犯罪行为。因此，刑罚的功能并没有得到实现。关于社会关系的修复，在前面已有相关的论述，在此不再赘述。

(三)恢复性司法的社会基础

有学者根据有关资料统计宣称,社会上发生的刑事案件,有30 %左右是私了的。（9）还有学者调查发现,2001 年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70%。（10）以上数据说明，刑事纠纷通过私了的方式予以解决，是一个广泛存在的社会现实。虽然我国法律禁止刑事案件私了，但由于私了能够给被害人和犯罪人带来一定的利益，因此在民间广泛存在。

古往今来，中国的老百姓一般都是在迫不得已的情况下才打官司，不愿意动不动就对簿公堂。当自己的权益受到侵害时，被害人有时为了自身的利益考虑，往往不希望司法机关去主动干预。因为这样，被害人也许在法律层面上受到了保护，但是在利益层面上也许会受到损害。对国家而言，维护公共秩序固然重要，但是，对个人而言，在许多情况下，也许得到损害赔偿比使某人定罪量刑更具意义。而恢复性司法则通过和解的方式，使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，从这一点上看正好顺应了普通百姓的心理。而对于犯罪人而言，通过赔偿被害人的损失，以此获取减轻处罚，也达到了其理想的结果。

(四)恢复性司法的法律基础

在我国，虽然刑法典中没有关于恢复性司法的明确规定，但是相关司法解释已经开始认同恢复性司法，并且明确了犯罪人赔偿被害人损失可以作为量刑情节。2000年12月4日最高人民法院发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《社区矫正实施办法》，亦属于恢复性司法的范畴，目的也是通过让犯罪人在社区接受矫正，减少对社会的对立性，促使其尽早的回归社会。

五、恢复性司法的实现途径

既然恢复性司法带给社会的是积极的意义，那么就有必要考虑设计一种合理的制度模式，让它适应我国的本土社会，并尽量减少和我国社会的冲突，最终达到化解社会矛盾的目的。

(一)建立刑事和解制度

刑事和解制度可以视为是恢复性司法的核心制度。刑事和解制度就是在法律允许的范围内，犯罪人和被害人按照自愿原则，就因犯罪行为对被害人造成的损失达成和解和赔偿协议，并因此减轻对犯罪人的刑罚处罚。国外立法也对刑事和解制度呈推广趋势，如日本2000 年通过的《刑事程序中保护被害人等附带措施的法律案》规定:要在刑事诉讼程序中导入民事和解制度。（11）因此，它是化解犯罪人和被害人矛盾的第一道关口。那么，是否所有的犯罪行为都可以适用刑事和解制度，又适用何种模式呢？

1.刑事和解的程序

一般认为，刑事和解制度不应纳入正式的诉讼程序之中，而应作为诉讼程序之外的一种纠纷解决机制而存在。但是刑事案件由于具有严重的社会危害性，还是应当纳入国家的法律监督体系范围内，接受国家司法机关的审查和监督。就好比民事案件，双方当事人虽然可以自行达成调解协议，但调解协议的内容必须接受法院的审查，在确定其不违反法律规定的情况下，由法院予以确认。因此，刑事和解还是应当在诉讼过程中进行。

2.刑事和解的适用范围

刑事和解制度的价值之一是促使犯罪人回归社会，防止其再犯罪。因此，在适用刑事和解制度时，应当考虑犯罪人改造的可能性，避免犯罪人出于减轻刑罚的目的而寻求和解。因此应当将适用范围确定为轻微刑事案件。从犯罪的主观方面来看，过失犯罪的社会危害性较小，犯罪人没有主观故意，对被害人和社会造成的伤害较小，因此过失犯罪应当纳入刑事和解制度的适用范围。

3.刑事和解的适用对象

刑事和解的对象应当主要设定为少年犯罪人。少年在人格发育上尚未健全，具有很大的可塑性，也正因为如此，少年更容易受社会不良因素的影响而误入歧途，但是基于可塑性强的特点，仍可以对其施以教育，使其回归正道。这是各国在青少年犯罪领域普遍采纳的观点。另外，还可将刑事和解制度的适用对象部分扩展到成年犯罪人，但应仅限于成年犯罪人中的过失犯、初犯和偶犯。因为这类犯罪人主观恶性不强，造成的危害结果相对来说容易弥补一些。

4.刑事和解的前提

刑事和解制度并不纵容在案件事实认定上的“和稀泥”, 而是“以案件事实已经查明为前提”。（12）为了便于确定刑事案件的性质以及是否能够适用刑事和解制度，前提条件便是要查清案件的基本事实。也只有这样才能确保刑事和解制度适用的正确性，防止有的犯罪人利用这一制度来逃避或减轻刑罚。同时也让犯罪人和被害人双方在知晓后果的情况下清楚明白的达成和解，避免当事人对和解的合理性产生怀疑。在查明事实的基础上进行和解，也可以让公众感受到这一制度的公正性。

(二)建立国家补偿制度

恢复性司法的一个重要方面便是要让被害人得到相应的赔偿，以此来达到恢复社会平衡的目的。然而，由于犯罪人经济能力的千差万别，被害人因此得到的赔偿也就可能是千差万别，也就影响到了法律的公平性。因此，有必要建立刑事犯罪的国家补偿制度。当犯罪人没有能力赔偿被害人的损失，并且穷尽一切执行手段后，被害人仍无法获得赔偿的，其因犯罪行为造成的损失，可由国家进行补偿。从上世纪60 年代起, 美国、英国等国开始了对受到暴力犯罪行为侵害的被害人提供国家补偿的实践。（13）

1.国家补偿制度的理论基础

公民作为国家的一员，向国家承担了纳税的义务，对等的他就应当享有国家提供服务的权利，国家应当依法保障每位公民的人身和财产权利不受不法行为的侵害。当被害人遭受犯罪人侵害时，就说明国家在履行职责时有过失，因此国家应对其过失承担相应的责任。

2.国家补偿制度的对象和范围

补偿的对象应当是被犯罪人所侵害的被害人，仅指刑事侵权行为，民事侵权行为不属于国家补偿范畴。赔偿的内容和标准可以依照民事法律进行赔偿。

3.国家补偿制度的前提

应当是犯罪人确实没有赔偿能力，并且经过人民法院穷尽一切执行手段后，犯罪人仍不能赔偿的情形。

(三)完善社区矫正制度

如果说，刑事和解制度和国家补偿制度在一定意义上都是为了缓和犯罪人和被害人之间的矛盾，平衡各方利益。那么，社区矫正制度则是帮助犯罪人回归社会，修复被破坏的社会关系，降低重新犯罪率。虽然国家相关部门已经制定了《社区矫正实施办法》，但是仍然不够完善，和一些发达国家相比，有着很大的差距。因此有必要进一步完善社区矫正制度。

1.明确社区矫正机构的性质

社区矫正属于刑事司法体系，是非监禁刑和暂缓监禁的刑罚执行方式。行刑权就其本质而言，是一种司法权和行政权的统一。（14）因此社区矫正机构的性质决定了社区矫正机构属于刑罚执行机关。负责对缓刑、假释、暂予监外执行、管制、剥夺政治权利等5种对象进行社区矫正。

2.扩大非监禁刑的适用范围

在我国，刑罚结构总体上看属重刑结构，不仅监禁刑占据绝对主导地位，而且死刑依然占有一定的比例。当前，我国的刑事司法政策提倡宽严相济，因此应当在立足国情的前提下，尽可能顺应世界刑法发展之趋势，积极引领公众刑法观念的进步。通过扩大监禁刑的适用范围，让更多的犯罪人减少对社会的对立情绪，早日重返社会。同时也可以减轻监狱的负担，节约社会资源。据统计，2000年，加拿大适用非监禁刑的比例最高，达到79.76%；澳大利亚、新西兰、法国、美国也都在70%以上；英国、日本超过50%；韩国和俄罗斯比例较低，但也分别为45.90%和44.48%。（15）

3.完善社区矫正的管理和监控制度

可以对社区矫正对象实行信息化管理，建立动态管理台账，随时更新社区矫正对象的相关信息。完善社区矫正对象外出制度。一般情形下，应当允许社区矫正人员外出经商或打工，为其早日融入社会创造便利条件。但是，流出地和流入地双方应当办理好，社区矫正的交接手续。