松滋市人民法院

诉讼停止执行：行政诉讼发展新思路

湖北省松滋市人民法院   邓姣华

二○一三年六月二十五日

作者简介：

邓姣华，男，1987年出生，法学本科毕业，系松滋市人民法院行政审判庭书记员。手机：15272348645，办公电话：0716—6017512，邮箱：406452573@qq.com。

论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

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诉讼停止执行：行政诉讼发展新思路

论文提要：

行政诉讼的目的是保护行政相对人的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。以其为出发点，则行政诉讼的首要目的是保护行政相对人的合法权益。但是现行的诉讼不停止执行制度使得行政相对人对具体行政行为提起诉讼后，即被诉具体行政行为可能违法的情况下仍然要面临被执行的危险。虽然法律规定了诉讼不停止执行的但书条款，但由于实践中行政相对人与行政机关地位不对等，因此但书条款并不不能及时制止违法具体行政行为对行政相对的侵害。这与行政诉讼立法目的相去甚远。在行政诉讼法即将修改的大背景下，有必要对诉讼期间是否停止执行制度作一梳理，以期能为新修订的行政诉讼法采用何种制度提供一些有益参考。本文首先从现有法律条文、司法实践、立法背景等方面详细阐述了现行诉讼不停止执行制度存在的不足之处，其次运用法理学相关方法论证了建立诉讼停止执行制度的正当性与合理性，最后分四个方面对如何构建诉讼停止制度提出了一些想法（全文共6394字。）

以下正文：

行政诉讼中具体行政行为不停止执行制度是行政诉讼法的一项特有制度。其基本内涵是具体行政行为一经作出，便具有约束力、执行力，行政相对人应按照具体行政行为的要求履行相关义务，除特殊情况外，不因行政相对人提起行政诉讼而影响其效力，停止被诉具体行政行为的执行。我国行政诉讼法确立的目标是保障行政相对人的合法权利，监督和维护行政机关依法行政。由于立法本身的问题以及依法行政理念的更新，诉讼不停止执行制度受到的争议越来愈强烈。因此有必要从理论与实践两个方面对诉讼不停止执行制度作一重新审视，以期能对改进这一制度，实现行政诉讼目的提供有益参考。

一、诉讼不停止执行制度面临的问题

评价一项司法制度良好与否，不能仅仅依靠于其法律规定的完备程度，还要参考于是否实现其设计时的法律预期，能否在司法实践中达到理论与现实的统一。

（一）行政诉讼法关于诉讼不停止执行制度的规定存在冲突。《行政诉讼法》第四十四条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。依照本条款的立法旨意，除出现法条但书部分所列举的三种特殊情形外，被诉具体行政行为则不因原告提起行政诉讼而停止执行。此条即确立了诉讼不停止执行制度。《行政诉讼法》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。本条是我国行政强制执行模式的基本法律依据，同时也是法院强制执行的期限条件依据。从另一个角度来说，假如公民、法人或者其他组织在法定期限内就具体行政行为提起行政诉讼，那么该具体行政行为就不能被法院强制执行，即诉讼停止执行。这两个法律条款的直接冲突，导致在实践中的情况是：有强制执行权的行政机关可以做到诉讼不停止执行；没有强制执行权的行政机关申请法院强制执行，行政相对人提起行政诉讼的，则需要等到法院审理结束后才能执行。这样就造成了立法上的前后矛盾，导致诉讼不停止执行制度在司法实践中有名无实。

（二）诉讼不停止执行制度与司法实践存在一定程度上的脱节。诉讼不停止执行制度要求具体行政行为一经作出便认定其合法性和有效性。但是随着我国行政执法领域的拓宽，具体行政行为数量急剧上升，同时伴随着公民权利意识的提高，行政诉讼案件数量也在急剧增加。笔者通过对2012年南方某省法院行政案件判决情况的分析发现（见图1），在行政诉讼中，行政机关败诉的案件占有较大比重。行政机关一旦败诉，意味着被诉具体行政行为违法。如果有强制执行权的行政机关按照诉讼不停止执行的制度，在行政相对人提起行政诉讼后仍继续执行其具体行政行为，那么在这种情况下，行政相对人合法权利将得不到及时的保护。

（三）诉讼不停止执行制度关于例外情况的规定不尽合理。根据《行政诉讼法》第四十四条的规定，诉讼不停止执行制度有三个例外情况：一是被告认为需要停止执行的；二是原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益的；三是法律、法规规定停止执行的。但是在实践中，这三个例外情况并不能有效维护行政相对人的合法权利。在具体行政行为被诉后，行政机关为了自身利益的考虑，不仅主观上会坚持认为具体行政行为的合法性，并且还会极力为其具体行政行为的合法性寻找证据。行政机关自己认为需要停止执行即自愿承认具体行政行为违法的情形不合乎常理，则第一种例外情况的效果可想而知。在第二种例外情况中，原告需要提出停止执行的申请，伴随而来的是申请理由及证据。行政相对人在行政管理活动中本来就处于弱势地位，这种情况下会增加行政相对人的举证负担，同时也有违行政诉讼由被告行政机关证明其被诉具体行政行为合法性的举证责任原则。至于第三种例外情况，只存在于极少数法律法规之中，对于庞大的行政诉讼案件数量来说，对行政相对人合法权利的保护作用微乎其微。

（四）诉讼不停止执行制度的立法背景发生巨大改变。我国现行《行政诉讼法》及其相关法律是在法治观念不健全、行政诉讼理论研究薄弱的背景下制定的，带有强行政权的色彩。传统观念中，行政权是强大而不容置疑的，行政权的执行等同于正义与公益。在制定《行政诉讼法》时，“反对的声音很大，认为当时应集中力量发展经济，如果老百姓告政府，就会影响经济发展。”(1)为了保障行政权的顺利实施，提高经济社会建设效率，具体行政行为一经作出便被认定为合法有效，在这样的背景下，诉讼不停止执行制度便应运而生。随着法治社会建设的加快，依法行政的观念被广泛接受，行政机关的强行政权色彩逐渐减弱，替换之的是公民对行政机关行政行为的监督日趋深入。行政机关由过去的“管理型”转变为“服务型”，更加侧重于对公民私权的保护。行政相对人对具体行政行为进行监督和合理质疑的权利得到普遍认可。由此，诉讼不停止执行制度失去了赖以生存的土壤。

二、对诉讼停止执行制度的思考。

目前，我国正在酝酿修改行政诉讼法，起诉不停止执行制度面临着全面修改的挑战。从专家有关论述来看，修改后的行政诉讼法将建立诉讼停止执行制度是主流观点，(2)(3)笔者也赞同这个观点。但是作为一项新制度，必须要有自身的合理性以及较之于旧制度的优越性方可建立。

（一）建立诉讼停止执行制度是法价值选择的必然结果。法律如何设立及实施，从根本上来说是法的各种价值之间的博弈。在行政诉讼法立法之初，“文革”刚刚结束，一切以经济建设为中心，当时提的口号就是“效率优先，兼顾公平”。在价值博弈中，效率占了主导，因此当初设置诉讼不停止执行制度来充分保障行政效率，提高经济建设速度。进入新世纪后，最高人民法院提出“公正与效率是新世纪人民法院的公正主题”的口号，第一次将行政诉讼司法公正摆在效率之前，从而实现了公正在法的价值博弈中占主导地位。从法价值的观点来看，公平正义是法的精髓。在强调民主法治的国家，必将遵循“公平优先、兼顾效率”的价值追求。并以此为出发点，建立诉讼停止执行制度，适当限制处于强势地位的行政机关的行政权力，充分保证处于弱势地位的行政相对人的合法权益。

(二)建立诉讼停止行政制度体现了人民主权的要求。人民主权是我国宪法确认的原则。按照人民主权原则，公民权利是国家权力的来源基础，国家机关的权力必须要受到人民权利的制约与监督，国家机关行使权力的目的就是要保护公民权利。宪法上关于人民主权的规定，与其说是赋予了人民的最低限度的权利，倒不如说是要求国家机关所尽的最起码义务。行政机关不应也没有理由为了片面追求效率而牺牲行政相对人保护自身合法权益的权利。行政权力来自于私权的让渡，具体到行政诉讼上来，就是要求法院要充分保护原告即行政相对人的合法权益；行政机关应充分保护行政相对人参与、申辩及提起诉讼的权利，而不应过分注重行政效率及所谓的行政权威。因此，具体行政行为因行政相对人的起诉而停止执行，是人民主权原则在司法实践中的具体体现。行政相对人对具体行政行为提起诉讼就表明其对该具体行政行为不服，既然行政相对人不服则表明具体行政行为可能存在不合法的情形。那么，在被诉具体行政行为未被明确确认合法之前，停止执行是对人民主权之公民权利的尊重与维护。

（三）诉讼停止执行制度是根据法经济学进行的最优选择。法经济学认为，程序应当是一种实现效益最大化或者说成本最小化的制度或工具。对法律程序的经济分析的基本框架就是通过程序成本的最小化实现经济效益的最大化。(4)按照这一框架，笔者从以下几个方面比较诉讼不停止执行制度与停止执行制度所带来的效益。1.直接成本，即程序的操作或活动中所消耗的成本。在诉讼不停止执行的模式下，具体行政行为的停止执行主要依靠原告（行政相对人）的主动申请，一方面，原告要另外花费相应的诉讼成本（包括金钱、时间、精力的投入）以使自己的申请得到法院的准许；另一方面，法院收到原告停止执行的申请后，也要花费相应的司法资源进行审查并作出决定。程序在操作活动中所消耗直接成本的增加导致程序总成本的增加，显然违背了法经济学的要求。而在诉讼停止执行的模式下，在同样达到具体行政行为停止执行的效果时，原告的诉讼成本没有增加，也没有重复利用法院的司法资源。2.错误成本，即通过程序活动产生错误结果而导致的成本。根据前文所述，行政机关在行政诉讼中败诉的比例较大，意味着有相当一部分的具体行政行为会通过行政诉讼而被撤销或被认为违法。在诉讼不停止执行的模式下，一旦具体行政行为被撤销或确认违法，则行政相对人因执行具体行政行为而造成的损失就会启动行政赔偿程序来进行赔偿。此时，行政相对人需要承担举证责任证明自己的财产损失，无疑增加了行政相对人的权利救济成本；另外，因行政赔偿，行政机关也要为错误的行政行为埋单，增加了行政机关的纠正错误成本。而在诉讼停止执行模式下，具体行政行为一旦被起诉就停止执行，不仅有利于防止错误具体行政行为的继续执行，同时也几乎杜绝了因执行错误具体行政行为带来的救济成本。

三、对构建诉讼停止执行制度的设想

为了防止被诉具体行政行为的继续执行对行政相对人带来的损害，我国在行政诉讼立法上必须构建诉讼停止执行制度。一项设计精良的制度必须要以实践为基础、以理论为保障，并构建一套行之有效的体系加以保障实施。诉讼停止执行制度对我国行政诉讼立法来说是一项全新的制度，是经过几十年的理论研究与实践摸索总结出来的。作为一项新制度，立法者必须其做出充分的考虑与设计，使其与司法实践相结合，促进我国行政诉讼司法目的的实现。

（一）总体设想:按照“以停止执行为原则、不停止执行为例外”的思路在行政诉讼法中明文确定诉讼停止执行制度，即行政诉讼期间具体行政行为停止执行，特殊情况下由法院裁定不停止执行。但在确定何种情形属于一般情形何种情形属于例外情形时，还要考虑两个平衡，即公共利益与个人权利的平衡以及行政效率与司法公正的平衡。

简言之，需要从以下三个方面加以细化：1.明确起诉立即停止执行的诉的种类。这一点上可以参照德国的做法，将诉讼立即停止执行限制于行政相对人对具体行政行为提起的撤销之诉。(5)2.对于撤销之诉的被诉具体行政行为的不停止执行，明确行政机关必须向法院提出不停止执行具体行政行为的申请，法院根据申请进行裁定是否停止执行。3.对于非撤销之诉的被诉具体行政行为的停止执行，明确行政相对人必须向法院提出停止执行的申请，由法院作出是否停止执行的裁定。

（二）审查标准：法院应坚持“概略审查”和“利益衡量”(6)的双重标准来审查行政相对人及行政机关的申请，通过阶段性的审查裁定被诉具体行政行为是否停止执行。

“概略审查”也称为“本案诉讼有无胜诉可能性”。由于被诉行政行为会涉及行政相对人的合法权利，且在行政诉讼这种特定情形下，对行政相对人的合法权利保护在时间上较为紧迫，因此法院只能就本案有无理由进行“低密度的明显性审查”，借此判断停止或不停止执行申请是否具备充足理由。(7)具体来说，法院经过审查，如果原告起诉的有明显的实质理由支撑时，且有证据表明被诉具体行政行为存在重大且明显违法情形时，或者具体行政行为不停止执行可能对行政相对人带来无法弥补的巨大损失时，应当对行政相对人的停止执行裁定作出肯定性的裁定或者对行政机关的不停止执行申请作出否定性裁定。同理，如果原告起诉理由明显不充足且有证据证明被诉具体行政行为的合法性时，则应作出与上述相反的裁定。当然，行政诉讼司法实践具有相当的复杂性。如果原告胜诉的可能性居于上述两种情形之间，没有明显证据证明被诉具体行政行为存在重大违法情形，也没有明显证据证明原告的起诉没有胜诉的可能性，那么，必须及时转向“利益衡量”标准进行判断。

“利益衡量”也称之为“公共利益、原告利益与第三人利益综合权衡”标准。从一般意义上讲，这三者之间并无绝对的孰轻孰重之分，因此问题的关键在于法院应当结合个案对通行的“不可弥补的巨大损失”、“严重损害公共利益”等立法用语作出准确的判断，进而在权衡相关利益的基础上作出是否停止执行的裁定。

（三）程序要件：停止执行制度对于行政相对人来说实际上是一种暂时性权利保护机制，其具有时间上的紧迫性以及保护时效上的临时性。因此，其适用程序要达到司法公正与行政效率相统一的效果，方能在实践中得到有效运用。那么，该制度的程序设计应当考虑以下两个方面的问题。

1.提出申请的时间问题。当行政相对人已经提起行政诉讼，此时提起是否停止执行的申请，参照其他适用诉讼停止执行制度的国家，这种情形下的申请的有效的，法院应当作出裁定。但是在能否在诉前提出是否停止执行的申请，国际上没有通行的做法。笔者认为，根据我国的司法实践与行政诉讼立法规律，应当限定提出申请的时间为诉讼提起之后、审理总结之前。提起行政诉讼是具体行政行为走向司法程序的必要前提，只有案件处于合法的争讼中，相应的司法程序才能得以启动。建立诉讼停止执行制度是为了最大限度的保护行政相对人的合法权利的，其内在逻辑是具体行政行为可能违法并侵害行政相对人的合法利益因而应当被停止执行，而不是先停止具体行政行为的执行然后再否定其合法性。

2.法院的处理程序问题。法院在接到申请后，可以参照诉讼财产或证据保全相关规定，及时组织审判人员进行审查，并在三日之内（情况紧急的48小时之内）作出是否停止执行的裁定，并在裁定作出后及时告知行政相对人和行政机关。对于是否停止执行的裁定，不可以上诉或申请复议。

（四）救济方式：保证行政诉讼停止执行制度正确、有效实施的一个不可或缺的因素是如何为当事人提供有效救济途径。应当注意区分两种常见情形：一种情形是在负担行政行为应当停止执行但没有被依法停止执行而给当事人造成损害时，应当由有关机关对行政相对人的损失承担国家赔偿责任；另一种情形是行政行为的停止执行与不停止执行是基于重大公共利益且有紧迫情事而损害当事人权利时，应当由有关机关给予无过错的当事人行政赔偿。

违法行政行为的执行给行政相对人带来的损害是多方面的，不但包括法律上难以弥补的损失如机会利益损失，也包括事实上无法挽回的损失如被拆除的房屋、被贬低的名誉等。由于我国国家赔偿的范围十分有限，且赔偿标准较低，因此当事人通过国家赔偿能挽回的损失是有限的，有时甚至是象征性的，这就要求法院在作出被诉具体行政行为是否停止执行的裁定时慎重权衡，通过严格的法定程序以及充分的价值判断来避免不必要的损失，维护行政相对人的合法利益和公共利益。

结语：行政诉讼是国家法律保障的行政相对人对具体行政行为提出异议的行为。尽管我国行政诉讼制度对于行政相对人合法权益的保护起到不可替代的作用，但是现行的诉讼不停止执行制度过分强调行政权，而忽视了公民权利，导致行政诉讼价值的发挥还远远没有达到其应有的程度。建立诉讼停止执行制度，其目的在于限制行政机关的公权力行为，在具体行政行为合法性尚处于待定的情况下，为避免对行政相对人造成不利后果而给予其提供一定暂时性的权利保护。从我国行政诉讼司法实践的趋势来看，诉讼停止执行制度将为完善行政诉讼制度，促进行政诉讼公平正义发挥重要作用。